제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 14번
문제
배임수재죄 및 배임증재죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 배임수재죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 지위를 가진 자가 부정한 청탁을 받아야 하므로, 타인의 사무처리자의 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 경우에는 배임수재죄로 처벌할 수 없다.
ㄴ. 배임수재죄 및 배임증재죄에서 공여 또는 취득하는 재물 또는 재산상 이익은 반드시 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례일 필요가 없다.
ㄷ. 청탁 내용이 단순히 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한 선처를 바란다는 내용에 불과하거나 위탁받은 사무의 적법하고 정상적인 처리범위에 속하는 것이라면 그 청탁의 사례로 금품을 수수하는 것은 배임수재에 해당하지 않는다.
ㄹ. 부정한 청탁을 받고 나서 사후에 재물 또는 재산상 이익을 취득하였다면 재물 또는 재산상 이익이 청탁의 대가이더라도 배임수재죄가 성립하지 아니한다.
ㅁ. 배임수재죄에서 말하는 재산상 이익의 취득이라 함은 현실적인 취득만을 의미하는 것이 아니라 단순한 요구 또는 약속을 한 경우도 포함한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
4번
해설
정답: ④번 (ㄴ, ㄹ, ㅁ)
쟁점
배임수재죄(형법 제357조 제1항)·배임증재죄(같은 조 제2항)의 성립요건. ㄱ 사무처리자 지위 취득 전 청탁의 가벌성(신분범), ㄴ 재물·이익의 대가성 요건, ㄷ '부정한 청탁'의 의미와 정상적 처리범위 내 청탁, ㄹ 사후에 재물을 취득한 경우의 가벌성, ㅁ 단순한 요구·약속이 '취득'에 포함되는지.
근거 법령
형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제357조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 배임수재죄는 신분범이므로 원칙적으로 사무처리자 지위에서 부정한 청탁을 받아야 한다
대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도4791 판결
타인의 사무를 처리하는 자가 그 신임관계에 기한 사무의 범위에 속한 것으로서 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득한 후 그 청탁에 관한 임무를 현실적으로 담당하게 되었다면 … 배임수재죄의 성립을 인정할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄와 신분：현재 사무처리자가 신임관계상 장래 담당할 임무에 관해 청탁받고 취득 후 담당하면 성립
본 지문 → 옳음.
근거: 배임수재죄는 '타인의 사무를 처리하는 자'를 행위주체로 하는 신분범이므로, 그 지위를 취득하기 전에 부정한 청탁을 받은 것만으로는 배임수재죄로 처벌할 수 없다. 다만 신임관계에 기하여 장래에 담당할 것이 합리적으로 기대되는 임무에 관하여 청탁을 받고 재물을 취득한 후 실제로 그 임무를 담당하게 된 경우에는 예외적으로 성립할 수 있다(위 판례). 지문은 일반원칙을 옳게 서술하였다.
ㄴ. 옳지 않음 — 공여·취득하는 재물 또는 이익은 부정한 청탁에 대한 대가여야 한다 (정답)
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결(판결요지 [1])
형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 '부정한 청탁' 판단기준과 수인의 청탁의 죄수：여러 사람의 각 부정한 청탁은 동종이라도 포괄일죄 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 배임수재·배임증재죄에서 공여·취득되는 재물 또는 재산상 이익은 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례여야 하고, 부정한 청탁과 무관하게 수수된 금품은 본죄에 해당하지 않는다. 즉 대가성은 구성요건 요소이다. 지문은 반드시 부정한 청탁에 대한 대가 또는 사례일 필요가 없다고 하였으므로 옳지 않다.
이 판례(2008도6987)는 제11회 형사법 제19번에서도 출제되었습니다(수인의 청탁과 죄수 쟁점).
ㄷ. 옳음 — 정상적 처리범위에 속하는 청탁은 '부정한 청탁'이 아니므로 그 사례로 금품을 받아도 배임수재가 아니다
대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결(판결요지 [1])
여기서 '부정한 청탁'이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 배임수재죄의 '부정한 청탁' 판단기준과 수인의 청탁의 죄수：여러 사람의 각 부정한 청탁은 동종이라도 포괄일죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: '부정한 청탁'은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 내용의 청탁을 말한다. 따라서 청탁의 내용이 규정이 허용하는 범위 내에서 최대한 선처를 바란다는 정도에 그치거나 위탁받은 사무의 적법하고 정상적인 처리범위에 속하는 것이라면 부정한 청탁이라고 할 수 없으므로, 그 사례로 금품을 수수하여도 배임수재죄가 성립하지 않는다. 지문은 옳다.
ㄹ. 옳지 않음 — 부정한 청탁을 받은 뒤 사후에 그 대가로 재물을 취득하여도 배임수재죄가 성립한다 (정답)
형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 … 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제357조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 재물을 취득하면 성립하는 것이고, 부정한 청탁과 재물의 취득이 시간적으로 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다. 따라서 부정한 청탁을 받은 뒤 사후에 그 청탁의 대가로 재물을 취득한 경우에도 대가관계가 인정되는 한 배임수재죄가 성립한다. 지문은 사후 취득이면 대가이더라도 성립하지 아니한다고 하였으므로 옳지 않다.
ㅁ. 옳지 않음 — 배임수재죄는 재물 또는 이익의 '취득'을 요하므로 단순한 요구·약속은 이에 포함되지 않는다 (정답)
형법 제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 … 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제357조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 배임수재죄는 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 '취득'함으로써 성립하므로, 그 '취득'은 현실적인 취득을 의미하고 단순히 재물 등을 요구하거나 약속하는 것만으로는 '취득'에 해당하지 않는다. 이는 공무원의 뇌물죄(형법 제129조)가 수수·요구·약속을 모두 기수로 처벌하는 것과 구별된다. 지문은 단순한 요구·약속을 한 경우도 '취득'에 포함된다고 하였으므로 옳지 않다. (배임수재죄의 미수범은 형법 제359조에 의하여 처벌되나, 이는 별개의 문제이고 요구·약속이 곧 '취득'에 해당하는 것은 아니다.)
결론
옳지 않은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ이므로 정답은 ④번이다. ㄴ(대가성은 필수 요건)·ㄹ(사후 취득도 성립)·ㅁ(요구·약속은 '취득'에 미포함)이 옳지 않다. ㄱ(신분범이므로 지위 취득 전 청탁만으로는 ✗)·ㄷ(정상적 처리범위 청탁은 부정한 청탁 ✗)은 옳다.