제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 16번
문제
무고죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲의 교사·방조하에 乙이 甲에 대한 허위의 사실을 신고한 경우, 乙의 행위는 무고죄를 구성하고 乙을 교사·방조한 甲도 무고죄의 교사·방조범으로 처벌된다.
ㄴ. 甲이 자기 자신을 무고하기로 乙과 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담한 경우, 甲과 乙은 무고죄의 공동정범으로 처벌된다.
ㄷ. 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.
ㄹ. 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 고소하면서 객관적으로 그 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었음에도 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소하였다면 형사소추의 실익이 없어 무고죄가 성립하지 아니한다.
ㅁ. 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 무고죄가 기수에 이르고, 이후 그 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
선지
- ① ㄴ, ㄹ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: ①번 (ㄴ, ㄹ)
쟁점
무고죄(형법 제156조)의 성립 범위 — ㄱ 자기무고를 제3자에게 교사·방조한 경우의 죄책, ㄴ 자기무고를 공모·가담한 경우 공동정범 성부, ㄷ 친고죄 고소기간 도과가 신고내용 자체에서 명백한 경우, ㄹ 공소시효 완성을 미완성처럼 가장한 고소, ㅁ 무고 후 판례변경으로 가벌성이 사라진 경우의 영향.
근거 법령
형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제156조
무고죄는 ① '타인'을 대상으로 ② 형사처분·징계처분 받게 할 목적의 ③ 객관적 허위사실을 신고할 때 성립하며, ④ 국가의 형사사법권 적정 행사를 그르칠 위험이 있어야 한다. 각 지문은 이 요건들을 변형하여 묻는다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 제3자를 정범으로 한 자기무고는 정범(제3자)이 무고죄, 교사·방조한 피무고자도 공범
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4852 판결
형법 제156조의 무고죄는 국가의 형사사법권 또는 징계권의 적정한 행사를 주된 보호법익으로 하는 죄이나, 스스로 본인을 무고하는 자기무고는 무고죄의 구성요건에 해당하지 아니하여 무고죄를 구성하지 않는다. 그러나 피무고자의 교사·방조 하에 제3자가 피무고자에 대한 허위의 사실을 신고한 경우에는 제3자의 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하여 무고죄를 구성하므로, 제3자를 교사·방조한 피무고자도 교사·방조범으로서의 죄책을 부담한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고 ✗이지만 피무고자가 제3자를 교사·방조한 경우 — 정범 무고죄 + 피무고자도 교사·방조범 처벌
본 지문 → 옳음.
근거: 정범인 제3자(乙) 입장에서는 '타인(甲)에 대한 무고'이므로 무고죄의 구성요건을 충족한다. 자기무고가 불가벌인 까닭은 '피무고자 본인이 스스로 신고하는 행위'에 한정되는 것이고, 제3자를 정범으로 내세워 신고하게 한 경우에는 정범인 제3자에게 무고죄가 성립하므로, 공범 종속성에 따라 이를 교사·방조한 피무고자(甲)도 교사·방조범의 죄책을 진다.
이 판례(2008도4852)는 제6회 형사법 10번, 제4회 형사법 8번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. ✗ — 자기무고를 공모·가담하여도 무고죄 공동정범 ✗
대법원 2017. 4. 26. 선고 2013도12592 판결
… 범죄의 실행에 가담한 사람이라고 할지라도 그가 공동의 의사에 따라 다른 공범자를 이용하여 실현하려는 행위가 자신에게는 범죄를 구성하지 않는다면, 특별한 사정이 없는 한 공동정범의 죄책을 진다고 할 수 없다. … 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였다고 하더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자기무고의 공동정범：자기 자신을 무고하기로 공모·가담해도 무고죄 공동정범 ✗
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: ㄱ과의 대비가 핵심이다. 공동정범(형법 제30조)은 공범자들이 분담하여 '구성요건을 실현'할 때 성립하는데, 자기무고 부분은 피무고자 자신에게는 구성요건에 해당하지 않으므로 그가 직접 그 부분에 가담하더라도 공동정범의 죄책을 지지 않는다. 즉 ㄱ(제3자가 정범 → 피무고자는 교사·방조범 ○)과 달리, ㄴ은 피무고자 자신이 자기무고 행위에 직접 가담하는 구조여서 공동정범이 성립하지 않는다. 지문은 "공동정범으로 처벌된다"고 하였으므로 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 친고죄 고소기간 도과가 신고내용 자체에서 명백하면 무고죄 ✗
대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결
타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄와 신고사실의 가벌성：친고죄 고소기간 도과가 신고내용 자체에서 명백하면 무고죄 ✗
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 보호법익은 국가의 형사사법권의 적정한 행사다. 신고내용 자체에서 친고죄의 고소기간 도과로 공소제기가 불가능함이 분명하다면, 수사기관이 잘못된 처분에 나아갈 위험이 없으므로 무고죄가 성립하지 않는다. 핵심은 "신고내용 자체에 의하여 분명"해야 한다는 점이며, 외부 자료를 따로 조사해야 비로소 알 수 있는 경우라면 위험성이 있어 무고죄가 성립할 수 있다.
ㄹ. ✗ — 공소시효 완성을 미완성처럼 가장한 고소는 무고죄 ○
대법원 1995. 12. 5. 선고 95도1908 판결
객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소시효 완성 사실을 미완성처럼 가장한 고소 → 무고죄 ○
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: ㄷ과 정확히 대비된다. 신고내용 자체에서 시효·고소기간 도과가 명백하면(ㄷ) 위험이 없어 무고죄가 부정되지만, 시효 완성 사실을 숨기고 미완성인 것처럼 가장하면(ㄹ) 수사기관이 시효 완성 여부를 오판하여 수사·기소로 나아갈 위험이 생기므로 무고죄가 성립한다. 지문은 "형사소추의 실익이 없어 무고죄가 성립하지 아니한다"고 하였으나, 시효 완성을 숨긴 거짓 고소는 국가의 형사사법권을 잘못 발동시킬 위험이 있어 처벌된다.
이 판례(95도1908)는 제4회 형사법 8번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. ○ — 무고 당시 가벌이었으면 후일 판례변경으로 무죄가 되어도 이미 성립한 무고죄에 영향 ✗
대법원 2017. 5. 30. 선고 2015도15398 판결
… 허위로 신고한 사실이 무고행위 당시 형사처분의 대상이 될 수 있었던 경우에는 국가의 형사사법권의 적정한 행사를 그르치게 할 위험과 부당하게 처벌받지 않을 개인의 법적 안정성이 침해될 위험이 이미 발생하였으므로 무고죄는 기수에 이르고, 이후 그러한 사실이 형사범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되었더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무고죄와 신고사실의 가벌성：신고 당시 형사범죄 불구성이면 무고죄 ✗ + 사후 판례변경 무관
본 지문 → 옳음.
근거: 무고죄의 가벌성은 '신고(무고행위) 당시'를 기준으로 판단한다. 신고 당시 그 사실이 형사처분의 대상이 될 수 있었다면 국가 형사사법권을 그르칠 위험이 이미 발생하여 무고죄는 그때 기수에 이른다. 따라서 그 후 해당 사실이 범죄가 되지 않는 것으로 판례가 변경되더라도 이미 성립·기수에 이른 무고죄에는 영향이 없다. 반대로 신고 당시부터 형사범죄가 아니었던 경우라면 처음부터 무고죄가 성립하지 않는다(같은 판례의 또 다른 판시).
이 판례(2015도15398)는 제4회 형사법 8번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ①번. 옳지 않은 것은 ㄴ과 ㄹ이다. 자기무고와 공범의 관계를 정리하면 — ㉠ 자기무고 그 자체는 불가벌, ㉡ 자기무고를 공모·가담해도 공동정범 ✗(ㄴ), ㉢ 제3자를 정범으로 한 자기무고 교사·방조는 교사·방조범으로 처벌 ○(ㄱ)이다. 또한 신고내용 자체에서 고소기간·공소시효 도과가 명백하면 무고죄 ✗(ㄷ)이지만, 이를 숨기고 가장하면 무고죄 ○(ㄹ)이며, 가벌성은 신고 당시를 기준으로 판단한다(ㅁ).