제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 18번
문제
업무방해죄에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 업무방해죄는 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하므로 시험출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다면, 그 후 그 문제가 시험실시자에게 제출되지 아니하였더라도 업무방해죄가 성립한다.
ㄴ. 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 된 경우에는 업무방해죄와는 별도로 폭행죄가 성립하며 두 죄는 상상적경합 관계에 있다.
ㄷ. 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않으므로, 초등학교 교실 안에서 교사들에게 욕설을 하거나 학생들에게 욕설을 하여 수업을 할 수 없게 하였다고 하더라도 학생들의 업무를 방해하였다고 볼 수 없다.
ㄹ. 신규직원 채용권한을 가지고 있는 지방공사 사장이 신규직원 채용시험 업무담당자에게 지시하여 상호 공모 내지 양해하에 시험성적조작 등의 부정한 행위를 하였다면 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다.
ㅁ. 지방경찰청 민원실에서 민원인이 진정사건의 처리와 관련하여 지방경찰청장과의 면담을 요구하면서 이를 제지하는 경찰관들에게 큰 소리로 욕설을 하고 행패를 부려 경찰관들의 수사 관련 업무를 방해하였더라도 위력에 의한 업무방해죄는 성립하지 아니한다.
선지
- ① ㄱ, ㄹ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: ⑤번 — ㄴ, ㄷ, ㅁ이 옳음
쟁점
업무방해죄(형법 §314)의 성립 — ① 시험출제위원이 시험실시자에 제출하기 전 유출, ② 폭행과 업무방해의 죄수, ③ 초등학생 수업이 업무방해의 보호대상 업무인지, ④ 채용권한자의 시험성적조작이 위계에 의한 업무방해인지, ⑤ 공무원의 수사 업무가 위력에 의한 업무방해의 보호대상인지.
근거 법령
형법 제314조(업무방해) ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제314조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 시험실시자에 제출하기 전 유출은 시험실시자의 업무 시작 ✗ → 업무방해 ✗
업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'는 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업이며, 위계에 의한 업무방해죄가 성립하려면 상대방이 자유의사에 기하여 처리할 수 있는 업무가 현실적으로 존재해야 한다.
시험출제위원이 시험실시자에게 문제를 제출하기 전에 유출한 경우, 시험실시자의 시험관리·시험실시업무는 문제 접수·관리부터 시작되는데, 위탁 전 단계에서 시험실시자의 업무는 아직 개시되지 않은 상태이므로 업무방해의 결과 위험이 발생하지 않는다. 그 후 그 문제가 시험실시자에게 제출되지 아니하였다면 시험실시자의 시험관리업무에 위험 자체가 도달하지 못함.
— 국가법령정보센터 · 형법 제314조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 업무방해죄는 추상적 위험범이지만 상대방의 업무가 현실적으로 존재·진행 중이어야 한다. 시험실시자에게 제출 전 단계에서 유출하고 그 문제가 끝내 제출되지 않은 경우 → 시험실시자의 업무에 침해 위험이 미치지 못함. 출제위원이 시험실시자의 위탁사무를 이행하던 중이거나 제출 후 유출했다면 결론이 달라진다.
ㄴ. ○ — 폭행이 업무방해의 수단인 경우 폭행죄 + 업무방해죄 상상적경합
대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도1895 판결 등 (반복 판시)
"폭행이라는 1개의 행위가 폭행죄와 업무방해죄의 구성요건을 충족하는 경우 양 죄는 상상적 경합관계에 있다. 피해자에 대한 폭행행위가 동일한 피해자에 대한 업무방해죄의 수단이 되었다고 하더라도 그러한 폭행행위가 '불가벌적 수반행위'에 해당하여 업무방해죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수 없으므로 업무방해죄와는 별도로 폭행죄가 성립한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 폭행죄(신체의 안전)와 업무방해죄(업무의 자유·평온)는 보호법익이 다르므로 흡수 ✗. 한 개의 폭행행위로 양 죄 구성요건이 충족되면 형법 §40 상상적경합. 폭행이 업무방해의 수단이라는 사정만으로 경한 죄가 중한 죄에 흡수되는 것은 아니다.
ㄷ. ○ — 초등학생 수업은 업무방해의 보호대상 업무 ✗
대법원 2013. 6. 14. 선고 2013도3829 판결 등 (반복 판시)
"업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'는 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 의미한다. 그런데 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12조, 제13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시 의무와 부모들의 취학의무에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 '직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업'에 해당한다고 할 수 없다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제314조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: '업무' 개념은 계속성·사회성·직업성이 요구된다. 초등학생의 수업 수강은 권리 행사 또는 의무 이행이지 직업적 사무가 아니므로 업무방해의 보호대상 ✗. 따라서 교실에서 욕설로 수업을 중단시켜도 학생의 업무가 방해된다고 볼 수 없다. 다만 교사의 수업업무는 직업적 사무이므로 별도로 업무방해죄 검토 가능.
ㄹ. ✗ — 채용권한자의 지시 + 담당자의 공모·양해 시 위계에 의한 업무방해 ✗
대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 등 관련 법리
"위계에 의한 업무방해죄에서 '위계'란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. … 신규채용권한이 있는 자가 직원에게 지시하여 채용시험 업무 담당자가 공모 또는 양해 하에 시험성적조작 등 부정한 행위를 한 경우, 채용시험 업무는 채용권한자 본인의 업무이고 담당자도 공모로 가담한 이상 그 누구에게도 오인·착각·부지를 일으킨 바 없으므로 위계가 인정되지 않아 위계에 의한 업무방해죄가 성립하지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 국가법령정보센터 · 형법 제314조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 위계의 핵심 = 상대방의 오인·착각·부지 발생. 채용권한자 본인 + 담당자 양해/공모 → 위계의 상대방이 부존재. 외부 수험생이 부정 채용을 인지하지 못한 채 응시했다는 사정이 있어도, 채용 결과 평가의 적정성 침해는 인정될 수 있으나 본 사안에서는 채용권한자 자신이 부정 의사로 행동했으므로 자기 업무 방해 ✗. 단, 외부 시험 응시자에 대해서는 위계공무집행방해죄(공무원의 경우)나 위계에 의한 업무방해죄가 별도 검토될 수 있는 사안.
ㅁ. ○ — 공무원의 수사 업무는 위력에 의한 업무방해의 보호대상 ✗
대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결 (반복 판시)
"형법이 업무방해죄와 공무집행방해죄를 별도로 규정하고 있는 점, 공무집행방해죄에 관한 규정이 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 관한 특별 규정인 점 등을 고려하면, 형법 제314조 제1항이 정하는 '업무'에는 공무원이 직무상 수행하는 공무는 포함되지 아니한다. 따라서 공무원의 직무수행은 위력에 의한 업무방해죄의 보호대상이 되지 아니한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제314조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 공무 vs 업무의 구별 — 공무는 형법 §136(공무집행방해죄)가 특별·전속 규정. 따라서 공무에 대한 위력 행사는 위력 공무집행방해죄(§136)나 위계 공무집행방해죄(§137)로 처벌될 수 있을 뿐 업무방해죄(§314) ✗. 다만 공무원의 직무 중에도 사경제적 활동은 업무로 평가될 수 있어 사안별 판단.
결론
정답 ⑤번. ㄴ(폭행·업무방해 상상적경합)·ㄷ(초등학생 수업 ≠ 업무)·ㅁ(공무 ≠ 업무)이 옳다. 업무방해죄의 '업무' 개념은 직업적·사회적·계속적이라는 3요소가 필수이며, 공무는 §136·§137이 특별규정으로 분리 적용, 학생의 수업·시민의 일상 활동 등은 업무에서 제외된다. 위계는 상대방의 오인·착각·부지를 요구하므로 공모·양해 사안에서는 성립하지 않는다.