제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 19번
문제
증거동의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 증거동의는 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 하여도 효력이 있다.
- ② 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수 있다.
- ③ 간이공판절차에서는 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 없는 한 전문증거에 대하여 동의가 있는 것으로 간주한다.
- ④ 제1심 공판절차에서 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 제23조 본문에 따라 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 때에는, ｢형사소송법｣ 제318조 제2항에 따른 증거동의가 간주된다.
- ⑤ 필요적 변호사건에서 피고인과 변호인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정한 경우, ｢형사소송법｣ 제318조 제2항에 따라 증거동의가 간주된다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
증거동의(형사소송법 제318조)에 관한 문제 — 포괄적 동의의 효력(①), 변호인의 동의권과 피고인 의사의 관계(②), 간이공판절차의 동의 간주(③), 피고인 불출정·퇴정 시 동의 간주(④·⑤).
근거 법령
형사소송법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ① 검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다. ② 피고인의 출정없이 증거조사를 할 수 있는 경우에 피고인이 출정하지 아니한 때에는 전항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 대리인 또는 변호인이 출정한 때에는 예외로 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조
증거동의는 반대신문권을 포기하여 전문증거에 증거능력을 부여하는 피고인의 소송행위다. 동의의 방식(①), 동의권자(②), 동의 간주(③·④·⑤)가 각 지문의 쟁점이다.
각 지문 검토
① ○ — 검사 제시 전체 증거에 대한 포괄적(일괄) 동의도 유효
대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결(판결요지 [다])
… 그 의사표시의 절차와 방법에 관하여 형사소송법상 어떠한 제한이 있는 것은 아니므로 … 개개의 증거에 대하여 개별적인 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한다는 방식으로 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 방법：검사 제시 전체 증거에 대한 포괄적(일괄) 동의도 유효
본 지문 → 옳음.
근거: 증거동의의 의사표시는 그 절차·방법에 법률상 제한이 없으므로, 개개 증거에 대해 일일이 개별 동의할 필요 없이 "검사가 제시한 증거 전부에 동의한다"는 포괄적 방식도 유효하다. 다만 그러한 포괄적 의사표시도 반대신문권을 포기하겠다는 적극적 의사로 인정될 수 있는 것이어야 한다.
② ✗ — 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거동의를 할 수 없음
대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결
변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 증거동의의 주체
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 증거동의권은 본래 피고인에게 있고, 변호인의 동의권은 피고인의 의사에 종속된 '대리권'이다. 따라서 변호인은 피고인의 명시한 의사에 '반하지 아니하는 한' 대리하여 동의할 수 있을 뿐이고, 피고인이 부동의를 명시한 경우에는 변호인이 동의할 수 없다. 지문은 "명시한 의사에 반하여 동의할 수 있다"고 하여 정반대로 서술하였으므로 옳지 않다.
③ ○ — 간이공판절차에서는 전문증거에 대해 증거동의가 간주됨
형사소송법 제318조의3(간이공판절차에서의 증거능력에 관한 특례) 제286조의2의 결정이 있는 사건의 증거에 관하여는 제310조의2, 제312조 내지 제314조 및 제316조의 규정에 의한 증거에 대하여 제318조제1항의 동의가 있는 것으로 간주한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 증거로 함에 이의가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의3
본 지문 → 옳음.
근거: 간이공판절차(피고인이 공판정에서 공소사실을 자백하여 §286조의2의 결정이 있는 사건)에서는 전문법칙이 적용되는 증거(§310조의2, §312314, §316)에 대하여 §318①의 증거동의가 있는 것으로 간주된다. 다만 검사·피고인·변호인이 이의하면 간주되지 않는다. 지문은 §318조의3 조문 그대로이므로 옳다.
④ ○ — 소촉법 §23 본문에 따른 불출정 증거조사 시 §318② 증거동의 간주
대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도15977 판결
… 피고인이 공시송달의 방법에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니하여 법원이 피고인의 출정 없이 증거조사를 하는 경우에는 형사소송법 제318조 제2항에 따른 피고인의 증거동의가 있는 것으로 간주된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고인의 불출정과 증거동의의 의제
본 지문 → 옳음.
근거: 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 본문에 따라 피고인의 출정 없이 심리·증거조사를 할 수 있는 경우, 피고인이 출석하지 않으면 §318②에 따라 그의 진의와 관계없이 증거동의가 간주된다. 피고인 불출정으로 전문증거의 증거능력을 결정하지 못함에 따른 소송지연을 막으려는 §318②의 입법 취지에서 비롯된다.
이 판례(2010도15977)는 제15회 형사법 20번, 제14회 형사법 29번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 필요적 변호사건에서 피고인·변호인이 재판거부·퇴정한 경우에도 §318② 증거동의 간주
대법원 1991. 6. 28. 선고 91도865 판결
필요적 변호사건이라 하여도 피고인이 재판거부의 의사를 표시하고 재판장의 허가 없이 퇴정하고 변호인마저 이에 동조하여 퇴정해 버린 것은 모두 피고인측의 방어권의 남용 내지 변호권의 포기로 볼 수밖에 없는 것이므로 수소법원으로서는 형사소송법 제330조에 의하여 피고인이나 변호인의 재정 없이도 심리판결 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 필요적 변호사건에서 변호인의 퇴정
본 지문 → 옳음.
근거: 필요적 변호사건이라도 피고인과 변호인이 재판을 거부하며 재판장의 허가 없이 무단 퇴정한 것은 방어권 남용·변호권 포기이므로, 법원은 §330에 따라 그들의 재정 없이 심리·판결할 수 있다. 이렇게 피고인·변호인 없이 증거조사를 하는 경우는 '피고인의 출정 없이 증거조사를 할 수 있는 경우'에 해당하여 §318②에 따른 증거동의가 간주된다. 스스로 퇴정한 피고인이 전문증거의 증거능력을 다투며 소송을 지연시키는 것을 막으려는 취지다.
결론
정답은 ②번. 증거동의권은 피고인에게 있고 변호인의 동의권은 피고인의 의사에 종속된 대리권이므로, 변호인은 피고인의 '명시한 의사에 반하여' 동의할 수 없다(②가 정반대). 한편 포괄적(일괄) 동의는 유효하고(①), 간이공판절차(③)·소촉법상 불출정(④)·필요적 변호사건에서의 무단 퇴정(⑤)의 경우에는 증거동의가 간주된다.