제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 63번
문제
甲은 건축자재를 제조 및 판매하는 상인으로서 乙을 ｢상법｣상 지배인으로 선임하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 乙이 A에게 甲의 건축자재를 판매하는 매매계약을 A와 체결하면서 그 거래가 甲을 위한 것임을 표시하지 않은 경우에도 그 매매계약의 효과는 甲에게 귀속된다.
ㄴ. 乙이 甲의 허락 없이 B의 계산으로 건축자재를 판매하는 거래를 한 경우 甲은 乙에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.
ㄷ. ｢상법｣상 중개인인 丙이 甲과 C 사이 건축자재에 대한 계약을 중개하며 甲의 성명을 C에게 표시하지 아니한 때 C가 丙에게 위 계약의 이행을 청구한 경우, 丙은 그 매매계약으로 인한 계약당사자 지위를 갖고 이를 이행하여야 한다.
ㄹ. 甲의 상업사용인이 아닌 丁이 판매에 관해서만 대리권이 있는 차장이라는 명칭을 사용하여 D에게 건축자재를 판매한 경우 D는 표현지배인에 관한 ｢상법｣ 제14조를 유추적용하여 甲에게 책임을 물을 수 있다.
ㅁ. 甲이 비상인인 E에게 건축자재를 판매하고 생긴 채권이 변제기에 있는 때에는 다른 약정이 없는 경우, 甲은 변제를 받을 때까지 자기가 점유하고 있는 E 소유의 물건을 유치할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ, ㅁ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄷ, ㄹ, ㅁ — 옳지 않은 것)
쟁점
건축자재 제조·판매 상인 甲이 乙을 지배인으로 선임한 사안에서 상업사용인·중개인·표현지배인·상사유치권을 묻는다. ㄱ 상행위 대리의 현명주의 예외, ㄴ 상업사용인의 경업금지의무 위반과 이득양도청구, ㄷ 중개인의 성명 묵비와 이행책임, ㄹ 부분적 포괄대리권을 가진 사용인 유사 명칭과 표현지배인 규정의 유추적용, ㅁ 상사유치권의 성립요건을 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있으므로, 지배인 乙이 甲을 위한 것임을 표시하지 않고 한 매매도 그 효과가 甲에게 귀속된다
상법 제48조(대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제48조
본 지문 → 옳다.
근거: 상행위의 대리에는 민법상 현명주의(민법 제114조·제115조)가 적용되지 않아, 본인을 위한 것임을 표시하지 않아도 그 행위의 효과가 본인에게 귀속된다(상법 제48조 본문). 지배인 乙은 영업주 甲의 상업사용인으로서 상행위의 대리인이므로, 甲을 위한 것임을 표시하지 않고 체결한 매매계약의 효과도 甲에게 귀속된다. 지문은 옳다.
ㄴ. 옳음 — 상업사용인이 영업주의 허락 없이 제3자의 계산으로 영업부류에 속한 거래를 한 경우, 영업주는 그 사용인에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다
상법 제17조(상업사용인의 의무) ① 상업사용인은 영업주의 허락없이 자기 또는 제3자의 계산으로 영업주의 영업부류에 속한 거래를 하거나 … 못한다. ② 상업사용인이 전항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 그 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 이를 영업주의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 영업주는 사용인에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제17조
본 지문 → 옳다.
근거: 지배인 乙은 상업사용인으로서 경업금지의무(상법 제17조 제1항)를 부담한다. 乙이 甲의 허락 없이 B(제3자)의 계산으로 영업부류에 속한 거래를 한 경우, 영업주 甲은 개입권의 한 내용으로서 그 사용인 乙에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다(상법 제17조 제2항 후단). 지문은 옳다.
ㄷ. 옳지 않음 — 중개인이 일방의 성명을 표시하지 아니하여 상대방이 중개인에게 이행을 청구할 수 있더라도, 중개인은 그 계약의 당사자가 되는 것이 아니라 법률상 이행책임을 부담할 뿐이다
상법 제99조(중개인의 이행책임) 중개인이 임의로 또는 전조의 규정에 의하여 당사자의 일방의 성명 또는 상호를 상대방에게 표시하지 아니한 때에는 상대방은 중개인에 대하여 이행을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제99조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 중개인 丙이 甲의 성명을 C에게 표시하지 아니한 때, 상법 제99조에 따라 상대방 C는 중개인 丙에 대하여 이행을 청구할 수 있다. 그러나 이는 법률이 특별히 인정한 중개인의 이행책임일 뿐, 丙이 그 매매계약의 당사자가 되는 것은 아니다(중개인은 타인 간 상행위를 중개하는 자에 그친다). 따라서 "丙이 계약당사자 지위를 갖고 이를 이행하여야 한다"는 지문은 옳지 않다.
ㄹ. 옳지 않음 — 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 오인될 만한 유사 명칭(판매에 관해서만 대리권 있는 차장 등)을 사용한 자에게는 표현지배인에 관한 상법 제14조가 유추적용되지 아니한다
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다23425 판결(판결요지 [3])
… 그 대리권에 관하여 지배인과 같은 정도의 획일성, 정형성이 인정되지 않는 부분적 포괄대리권을 가진 사용인들에 대해서까지 그 표현적 명칭의 사용에 대한 거래 상대방의 신뢰를 무조건적으로 보호한다는 것은 오히려 영업주의 책임을 지나치게 확대하는 것이 될 우려가 있으며, … 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 경우에도 표현지배인에 관한 상법 제14조의 규정이 유추적용되어야 한다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 대한 상법 제14조의 유추적용 부정
본 지문 → 옳지 않음.
근거: "판매에 관해서만 대리권이 있는 차장"이라는 명칭은 부분적 포괄대리권을 가진 사용인(상법 제15조)으로 오인될 만한 유사 명칭이다. 표현지배인 규정(상법 제14조)은 지배인과 같은 획일성·정형성이 있는 명칭에 대한 신뢰를 보호하는 것이고, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 대해서는 이를 유추적용할 수 없다(2007다23425). 그러한 유사 명칭자에 대한 상대방은 민법 제125조의 표현대리나 제756조 사용자책임 등으로 보호될 수 있을 뿐이다. 따라서 "상법 제14조를 유추적용하여 甲에게 책임을 물을 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례(2007다23425)는 제7회 민사법 37번·제4회 민사법 52번에서도 출제·인용되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권에 한하여 인정되므로, 채무자 E가 비상인인 경우에는 상사유치권이 성립하지 않는다
상법 제58조(상사유치권) 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제58조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상사유치권(상법 제58조)은 상인 간의 상행위로 인한 채권일 것을 요건으로 한다. 甲이 비상인인 E에게 건축자재를 판매하고 생긴 채권은 상인 간의 상행위로 인한 채권이 아니므로(甲에게는 보조적 상행위이나 E는 상인이 아니다), 상사유치권이 성립하지 않는다. 따라서 甲이 E 소유 물건을 유치할 수 있다는 지문은 옳지 않다(민사유치권의 요건을 갖춘 경우 민법 제320조의 유치권을 주장할 수 있음은 별론).
결론
옳지 않은 것은 ㄷ·ㄹ·ㅁ이므로 정답은 5번이다. ㄷ(중개인은 이행책임을 질 뿐 계약당사자가 아님, 상법 제99조)·ㄹ(부분적 포괄대리권 사용인 유사 명칭에 상법 제14조 유추적용 ✗, 2007다23425)·ㅁ(상사유치권은 상인 간의 상행위로 인한 채권에 한정, 상법 제58조)은 옳지 않다. 반면 ㄱ(상행위 대리의 현명주의 예외, 상법 제48조)·ㄴ(제3자 계산 경업거래에 대한 이득양도청구, 상법 제17조 제2항)은 옳다.