제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 21번
문제
직권남용권리행사방해죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 직권남용권리행사방해죄에서 ‘권리’는 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족하고 공법상 권리인지 사법상 권리인지를 묻지 않으며, ‘의무’는 법률상 의무를 가리키고 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다.
- ② 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하고, 법령상 명문의 근거가 없는 경우에는 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 아니한다.
- ③ 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다.
- ④ 공무원의 행위가 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄와 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄 두 가지 행위태양에 모두 해당하는 것으로 기소된 경우, 권리행사를 방해함으로 인한 직권남용권리행사방해죄만 성립하고 의무 없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용권리행사방해죄는 따로 성립하지 아니한다.
- ⑤ 공무원의 직권남용행위가 있었다 할지라도 현실적으로 권리행사의 방해라는 결과가 발생하지 아니하였다면 직권남용권리행사방해죄의 기수를 인정할 수 없다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
직권남용권리행사방해죄(형법 §123) — ① '권리'·'의무' 개념의 범위, ② 일반적 직무권한의 법령상 근거가 명문 규정에 한정되는지, ③ 실무 담당자에게 직무집행 보조 사실행위를 시킨 경우 '의무 없는 일'에 해당하는지, ④ 권리행사방해형과 의무 없는 일 강요형이 모두 해당될 때의 죄수, ⑤ 결과 발생 없는 직권남용행위의 가벌성(결과범).
근거 법령
형법 제123조(직권남용) 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제123조
각 지문 검토
① ○ — '권리'는 법률상 권리 + 법령상 보호이익, '의무'는 법률상 의무에 한정
대법원 2005. 4. 15. 선고 2002도3453 판결 등 (반복 판시)
"직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '권리'는 반드시 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 법령상 보호되어야 할 이익이면 족하며, 공법상의 권리인지 사법상의 권리인지를 묻지 아니한다. … 그러나 '의무'는 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제123조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 권리·의무 개념의 비대칭적 정의. 권리는 권리·이익을 포괄(공법·사법 무관)하여 피해자 보호의 폭을 넓힌 반면, 의무는 법률상 의무에 한정하여 처벌의 외연을 좁힌 균형 설계. 도덕·관행상 따라야 한다는 심리적 압박만으로는 부족하다.
② ✗ — 법령상 근거는 명문 규정에 한하지 않고 법령·제도를 종합적·실질적으로 살펴 인정 (정답)
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 (다수의견 [2])
"어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하지만, 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다."
— 대법원 판례 원문
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 일반적 직무권한 인정에는 법령상 근거 필요가 원칙이나, 명문 규정만으로 한정되지 않는다. 법령·제도를 종합적·실질적으로 검토하여 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 인정되면 충분하다. 만일 명문 규정만으로 인정한다면 고위공무원이 사실상 통제·지시할 수 있는 광범위한 영역이 처벌 공백이 되어 직권남용죄의 입법 취지가 무력화된다. 지문은 "법령상 명문의 근거가 없는 경우에는 직권남용권리행사방해죄가 성립하지 아니한다"로 명문 한정설을 채택해 잘못이다.
③ ○ — 실무 담당자의 직무집행 보조 사실행위 = 공무원 자신의 직무집행 → '의무 없는 일' ✗
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 (관련 법리)
"공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 그 보조행위는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로, 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당한다고 할 수 없다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제123조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 행정조직 내부에서 상관의 지시 + 실무 담당자의 보조는 통상적 직무수행 구조. 직무수행 절차나 원칙 위반이 없는 한, 직무권한 행사의 한 방식에 불과해 '의무 없는 일'로 평가되지 않는다. 직권남용죄가 행정 내부 위계 자체를 처벌하는 것이 아니라 법령상 직무권한 외 부당한 강제를 처벌하는 죄임을 반영한 해석.
④ ○ — 권리행사방해형과 의무 없는 일 강요형 모두 해당 시 권리행사방해죄 우선 성립, 의무 없는 일 강요죄는 별도 성립 ✗
대법원 2007. 12. 14. 선고 2007도5891 판결 등 (반복 판시)
"직권남용권리행사방해죄는 권리행사방해의 결과를 초래한 경우와 의무 없는 일을 하게 한 결과를 초래한 경우 모두를 동일 조항(형법 §123)에서 함께 규정하고 있다. 한 개의 행위가 두 결과 모두를 초래한 것으로 기소된 경우, 권리행사방해 결과에 의한 직권남용죄가 성립하면 의무 없는 일을 하게 한 부분은 그에 흡수되어 따로 죄가 성립하지 아니한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제123조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 두 결과 유형은 동일 조문 내 선택적 구성요건이므로, 권리행사방해형이 더 무거운 결과 침해로 평가되어 흡수관계가 인정된다. 별도 죄로 처단하지 않아 양형 가중을 피한다.
⑤ ○ — 직권남용권리행사방해죄는 결과범 → 권리행사방해 결과 발생 필요
대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 (다수의견 [2])
"직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제123조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 직권남용권리행사방해죄는 결과범(침해범)이지 위험범이 아니다. 현실적 결과 발생(의무 없는 일 ○ 또는 권리행사 방해 ○) + 직권남용행위와의 인과관계 모두 필요. 결과 미발생 시 직권남용 미수범 처벌 규정도 없으므로 처벌 ✗.
결론
정답 ②번. 직권남용죄의 일반적 직무권한은 명문 법령에 한정되지 않고 법령·제도 전체에서 실질적으로 인정되면 충분하다. 직권남용죄의 5요건을 정리하면 — ① 공무원, ② 일반적 직무권한 행사(법령·제도 종합적·실질적 판단), ③ 위법·부당한 권한 행사(남용), ④ 의무 없는 일 또는 권리행사방해의 현실적 결과 발생, ⑤ 인과관계.