제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 22번
문제
甲은 乙에게 3억 원의 금전채무를 지고 있다. 변제기가 지났는데도 甲이 위 채무를 변제하지 못하자 乙은 甲에게 2주 내로 돈을 갚지 않으면 민사소송을 제기하겠다는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 이를 받은 甲은 유일한 재산인 자기 명의의 아파트를 丙에게 매도하였다. 그러나 사실 甲은 丙과 통모하여 실제 매매대금을 주고 받은 사실 없이 丙의 명의로 소유권이전등기만 마쳤다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 강제집행면탈죄는 채권자가 민사소송을 제기하거나 가압류, 가처분의 신청을 할 기세를 보이고 있는 상태인 경우에도 성립하므로, 위 사례에서 甲은 강제집행면탈의 죄책을 진다.
ㄴ. 만약 丙이 위와 같은 사정을 전혀 모르는 상태에서 甲에게 정당한 매매대금을 지급하고 아파트를 매수한 경우라면 甲에게 강제집행을 면탈할 의도가 있었다고 하더라도 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다.
ㄷ. 만약 甲이 강제집행을 면할 목적으로 丙에게 허위채무를 부담하고 아파트에 근저당권설정등기를 마쳐 주었다면 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.
ㄹ. 만약 위 사례에서 甲이 丙에게 아파트를 양도한 시점에 甲에게 乙의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있다고 하더라도 강제집행면탈죄가 성립한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: ①번 — ㄱ, ㄴ이 옳음
쟁점
강제집행면탈죄(형법 §327) 사례 — ① 채권자가 민사소송 등을 제기할 기세를 보인 경우의 성립, ② 선의의 매수인에게 정당한 대가로 매도한 경우 면탈죄 성부, ③ 허위채무 부담 + 근저당설정등기의 면탈죄 성부, ④ 충분한 다른 재산이 있는 경우의 면탈죄 성부.
근거 법령
형법 제327조(강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제327조
사안 정리
甲(채무자) → 乙(채권자)에게 3억 원 채무. 변제기 도과 + 乙이 2주 내 변제 ✗ 시 민사소송 제기 취지 내용증명 발송 → 甲이 유일 재산인 아파트를 丙에게 매도(통모 + 매매대금 ✗ + 등기만 이전) = 허위양도.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 민사소송·가압류·가처분 제기 기세 단계에서도 강제집행면탈죄 성립
대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도198 판결 등 (반복 판시)
"강제집행면탈죄에서 말하는 '강제집행을 면할 목적'은 민사집행법에 의한 강제집행, 가압류, 가처분의 집행을 면탈할 목적을 의미하고, 강제집행을 받을 객관적 상태는 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우뿐만 아니라 채권자가 그러한 권리행사에 나설 기세를 보이고 있는 상태도 포함한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제327조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 강제집행면탈죄는 위험범 — 현실적 집행 시작까지 갈 필요 ✗. 채권자가 내용증명·청구 통지·제소 예고 등 제기 기세를 보이는 단계라도 보호법익(채권자의 강제집행 만족)에 위협이 발생. 본 사안에서 乙의 내용증명 발송은 민사소송 제기 기세에 해당하므로 객관적 요건 충족. 甲이 유일 재산 아파트를 통모로 등기 이전(허위양도)했으므로 허위양도형 강제집행면탈죄 ○.
ㄴ. ○ — 선의의 매수인 + 정당한 매매대금 지급 → 강제집행면탈죄 ✗
일반 법리 — 강제집행면탈죄의 허위양도형은 통모에 의한 허위 외관 작출이 필수. 매수인이 통모 사실을 모르고 + 정당한 대가를 지급한 정상적 매매에서는 재산이 채무자로부터 매수인으로 정상 이전 + 매매대금이 채무자에게 들어옴이라는 재산상태 변동만 있을 뿐, 채권자의 책임재산 자체가 줄어들거나 은닉된 사정 ✗. 따라서 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다.
— 국가법령정보센터 · 형법 제327조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 강제집행면탈죄의 허위양도 요건은 허위의 외관 작출. 매수인이 선의·정당한 대가 지급 + 정상 매매인 경우, 채무자에게 매매대금이 들어오므로 채권자는 그 매매대금에 대한 압류로 강제집행 가능. 책임재산의 형태가 부동산 → 금전으로 변형된 것일 뿐 은닉·소실 ✗. 따라서 채권자를 해할 위험 ✗ → 강제집행면탈죄 ✗. 甲에게 면탈 의도가 있었더라도 객관적으로 채권자 침해 위험이 발생하지 않으면 처벌되지 않는다(객관적 처벌조건).
ㄷ. ✗ — 허위채무 부담 + 근저당설정등기 = 강제집행면탈죄 성립
대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결, 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1095 판결 등 (반복 판시)
"강제집행을 면할 목적으로 허위의 채무를 부담하고 그 담보로 부동산에 근저당권설정등기를 마쳐 준 경우에는 강제집행면탈죄(형법 §327)의 '허위채무 부담'에 해당하여 죄가 성립한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제327조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 형법 §327은 허위양도 외에 허위채무 부담도 처벌. 채무자가 허위 채무를 부담하고 근저당설정등기를 마치면 해당 부동산에 우선변제권 있는 가짜 채권자가 생겨 실제 채권자(乙)의 강제집행 만족도가 줄어든다. 명백히 강제집행면탈죄 ○. 지문은 "성립하지 않는다"고 단정해 정반대 결론.
ㄹ. ✗ — 충분한 다른 재산이 있으면 강제집행면탈죄 ✗
대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도5165 판결 등 (반복 판시)
"강제집행면탈죄는 채권자를 해할 위험이 발생할 정도에 이르러야 성립하므로, 채무자가 재산을 은닉·손괴·허위양도·허위채무 부담하였더라도 채권자의 채권을 만족시킬 만한 충분한 다른 재산이 있는 경우에는 채권자를 해할 위험이 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제327조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 강제집행면탈죄는 위험범이지만 채권자를 해할 위험이 현실적으로 발생해야 성립. 다른 재산으로 강제집행이 완전히 만족된다면 위험 ✗. 지문은 "성립한다"고 단정했으나, 충분한 다른 재산 ○ → 위험 ✗ → 면탈죄 ✗. 본 문제의 사례에서는 아파트가 유일 재산이므로 면탈죄가 성립하지만, ㄹ에서 가정한 변형사안에서는 결론이 반대가 된다.
결론
정답 ①번. ㄱ(기세 단계 ○)·ㄴ(선의 매수인 정당 매매 → ✗)이 옳다. 강제집행면탈죄의 3요건 — ① 채권자가 강제집행을 시작했거나 시작할 기세(객관적 상황), ② 재산의 은닉·손괴·허위양도·허위채무 부담 중 하나(행위), ③ 채권자를 해할 위험 발생(결과). 허위양도형은 외관 작출에 통모 + 실질적 대가 부재가 필수이며, 책임재산의 단순한 변형은 위험 발생 ✗.