제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 24번
문제
다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사물관할이 같고 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원들에 관련사건이 계속된 경우에 그 소속 고등법원이 같은 경우에는 그 고등법원이, 그 소속 고등법원이 다른 경우에는 대법원이, 위 제1심 법원들의 ‘공통되는 직근상급법원’에 해당한다.
ㄴ. 약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여함은 제척의 원인이 된다.
ㄷ. 친고죄에 대한 수사가 장차 고소가 있을 가능성이 없는 상태하에서 행하여졌다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 고소가 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법한 것은 아니다.
ㄹ. 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사에 기하여 공소를 제기한 경우 법원은 무죄판결을 하여야 한다.
ㅁ. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로, 법원이 피고인의 진술거부권 행사를 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 어떠한 경우에도 허용될 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄹ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
정답
3번
해설
정답: ③번 — ㄱ, ㄴ, ㄷ이 옳음
쟁점
형사소송법 통합 — ① 사물관할 같고 토지관할 다른 관련사건의 공통 직근상급법원, ② 약식명령 판사의 정식재판 항소심 관여가 제척사유인지, ③ 친고죄 고소 전 수사의 적법성, ④ 함정수사 공소제기 시 법원의 판결 형식, ⑤ 진술거부권 행사를 가중적 양형사유로 삼는 것의 허용 여부.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 공통 직근상급법원 = 같은 고법이면 그 고법, 다른 고법이면 대법원
대법원 결정 1991. 12. 30. 자 91모4 등 (반복 판시) + 형사소송법 제6조
"사물관할이 같고 토지관할을 달리하는 수개의 제1심 법원에 관련 사건이 계속된 경우, 형사소송법 제6조에 따라 공통되는 직근상급법원이 결정으로써 1개 법원에 병합심리하게 할 수 있는데, 위 제1심 법원들이 같은 고등법원의 관할에 속하면 그 고등법원이, 다른 고등법원의 관할에 속하면 대법원이 공통되는 직근상급법원에 해당한다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제6조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: '직근상급법원'은 제1심 법원들 모두에 대해 공통적으로 직근상급'에 해당하는 법원. 같은 고법 권역의 지방법원들 사이라면 그 고법이 직근상급, 다른 고법 권역에 걸친 사건이면 대법원이 직근상급. 병합심리 결정권의 분배 기준.
ㄴ. ○ — 약식명령 판사의 정식재판 항소심 판결 관여 = 제척사유
대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도944 판결 + 대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도17 결정 등 (관련 판시)
"약식명령을 한 판사가 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여하는 것은 형사소송법 제17조 제7호의 '전심재판에 관여한 때'에 해당하여 제척사유가 된다. 약식명령은 정식재판의 제1심에 대한 전심재판은 아니지만, 항소심에 대한 관계에서는 전심재판으로 평가되기 때문이다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제17조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 형사소송법 §17 7호 — 전심재판 또는 그 기초가 되는 조사·심리에 관여한 때 제척. 약식명령은 항소심 → 제1심 → 약식명령의 관계에서 항소심 기준 전심재판. 그러나 제1심 정식재판 자체에 대해서는 약식명령은 동심급의 다른 절차이므로 제1심 관여는 제척 ✗ (대법원 2000모85 — 약식명령 판사가 정식재판 제1심에 관여하는 것은 제척사유 ✗). 항소심에 대해서만 제척 ○.
ㄷ. ○ — 친고죄 고소 전 수사는 원칙적으로 적법
대법원 2011. 3. 10. 선고 2008도7724 판결 등 (반복 판시)
"친고죄에 대하여 고소가 있기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없다. 다만 친고죄에 대한 수사가 장차 고소가 있을 가능성이 없는 상태에서 행하여졌다는 등의 특단의 사정이 있는 경우에 한하여 수사가 위법하다고 평가될 수 있다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제230조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 친고죄에서 고소는 공소제기의 조건이지 수사 개시의 조건이 아니다. 수사 진행 중 고소 보충도 가능하므로, 고소 가능성이 있는 한 수사 자체는 적법. 다만 고소 가능성이 명백히 없는데도 수사 강행하는 경우 친고죄 제도 잠탈로 위법.
ㄹ. ✗ — 함정수사로 인한 공소제기 → 무죄 ✗, 공소기각 판결
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결 (반복 판시)
"범의를 가지지 아니한 자에게 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법한 수사방법으로서 그러한 함정수사에 의하여 공소를 제기하는 것은 공소권의 남용에 해당하므로, 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 판결을 하여야 한다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제327조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 함정수사의 처리 — 기회제공형(이미 범의 있는 자에게 기회만 제공) = 적법 → 실체심리·유죄 가능. 범의유발형(범의 없는 자에게 범의 유발) = 위법 → 공소기각 판결(형사소송법 §327 2호 — 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반). 지문은 "무죄판결"이라 했으나, 무죄는 실체판단(증거부족·구성요건 불충족)인 반면 공소기각은 절차상 종결. 함정수사 위법은 절차상 하자이므로 공소기각.
ㅁ. ✗ — 진술거부권 행사를 가중적 양형사유로 삼는 것은 적극적·방어권 남용 사정이 있는 경우 허용
대법원 2001. 3. 9. 선고 2001도192 판결 (관련 판시)
"피고인이 범행을 부인하면서 진술거부권을 행사하는 것이 그 자체로 양형의 가중요소가 되는 것은 아니지만, 단순한 진술거부권 행사를 넘어 적극적으로 수사·재판을 방해하려는 의도가 객관적으로 드러난 경우에는 양형에서 불리하게 작용할 수 있다."
— 국가법령정보센터 · 헌법 제12조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 헌법 §12 ② 자기에 불리한 진술 강요 금지 + 형사소송법 §244의3 진술거부권 고지 등으로 진술거부권 행사 자체는 방어권 행사. 진술거부권 행사 = 양형 가중은 원칙적 ✗이나, 수사·재판 방해의도가 드러난 적극적 거부는 반성의 정도 평가에서 가중요소로 고려 가능. 지문은 "어떠한 경우에도 허용될 수 없다"고 절대적 금지로 단정해 옳지 않다.
결론
정답 ③번. ㄱ(공통 직근상급법원 §6) + ㄴ(약식명령 → 항소심 = 전심재판 = 제척사유) + ㄷ(친고죄 고소 전 수사 적법)이 옳다. 형사절차의 결정 형식 분류 — ① 무죄(실체판단 무죄·증거부족·구성요건 불충족), ② 공소기각(절차상 하자 — §327), ③ 면소(공소시효 완성·확정판결 존재 — §326), ④ 관할위반(§319). 함정수사 위법은 절차상 하자로 공소기각에 해당함을 기억할 것.