제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 25번
문제
국민참여재판에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 국민참여재판의 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 국민참여재판을 계속 진행함이 원칙이다.
- ② 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 ｢형사소송법｣ 제33조 제1항 각호(구속, 미성년자, 70세 이상 등)의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니더라도 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
- ③ 국민참여재판에서 배심원은 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시할 권한은 있으나, 법원의 증거능력에 관한 심리에 관여할 수는 없다.
- ④ 제1심 법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하였더라도, 항소심 제1회 공판기일에 이에 대하여 이의가 없다는 피고인과 변호인의 진술만으로도 제1심의 공판절차상 하자가 치유되므로, 같은 날 변론을 종결한 후 다음 공판기일에 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하더라도 이는 적법하다.
- ⑤ 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지는 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: ④번
쟁점
국민참여재판 — ① 대상사건 변경 시 절차 계속 진행 원칙, ② 변호인 직권 선정 의무, ③ 배심원의 권한 범위(증거능력 심리 ✗), ④ 제1심 의사확인 누락 위법의 항소심 치유 요건, ⑤ 의사확인서 미제출자의 제1회 공판기일 전 신청 가능 여부.
근거 법령
국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조(공소사실 변경 등에 따른 효과) 법원은 공소사실의 일부 철회 또는 변경으로 인하여 대상사건에 해당하지 아니하게 된 경우에도 이를 국민참여재판으로 진행한다. 다만, 법원은 심리의 상황이나 그 밖의 사정을 고려하여 국민참여재판으로 진행하는 것이 적절하지 아니하다고 인정하는 때에는 결정으로 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 아니하고 심판하게 할 수 있다.
국민참여재판법 제7조(필요적 국선변호) 이 법에 따른 국민참여재판에 관하여 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
국민참여재판법 제44조(배심원의 의무) 배심원은 법령을 준수하고 독립하여 성실히 직무를 수행하여야 한다. 형사소송법 제275조의2의 무죄추정에 관한 규정은 배심원에게도 적용된다.
국민참여재판법 제46조(평의·평결 및 토의) — 배심원은 사실의 인정, 법령의 적용 및 형의 양정에 관한 의견을 제시한다.
국민참여재판법 제8조(피고인 의사의 확인) ① 법원은 대상사건의 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 한다. ② 피고인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사가 기재된 서면을 제출하여야 한다. … (단서) 제1회 공판기일이 열리기 전까지 신청 가능.
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 · 국민참여재판법 제8조
각 지문 검토
① ○ — 공소사실 일부 철회·변경으로 대상 사건 ✗이 된 경우에도 국민참여재판 계속 진행 원칙
근거 조문: 국민참여재판법 제6조 본문. 한 번 국민참여재판으로 진행된 사건은 공소사실 변경으로 대상 사건성 상실하더라도 원칙적으로 계속 진행. 단서: 적절하지 않은 사정 있는 경우 통상절차 결정. 본 지문 → 옳다.
② ○ — 국민참여재판에서 변호인 ✗인 때 법원은 직권 변호인 선정 의무
근거 조문: 국민참여재판법 제7조. 형사소송법 §33 ①(구속·미성년·70세 이상 등) 해당 여부 무관. 본 지문 → 옳다.
근거: 국민참여재판은 배심원의 사실판단·양형의견 + 재판의 신속성이 모두 요구되는 절차로, 피고인의 방어권 강화를 위해 모든 사건에 변호인 의무화. 일반 형사재판의 §33 필요적 변호사건 요건과 별개의 추가 의무.
③ ○ — 배심원은 사실 인정·법령 적용·형의 양정에 관한 의견 제시 ○, 증거능력 심리 관여 ✗
근거 조문: 국민참여재판법 제46조(평의·평결·토의 — 사실·법령적용·형의 양정), 같은 법 제44조(독립적 직무), 같은 법 제45조(평의·평결 절차) + 일반 법리. 증거능력 판단은 법적 평가로 법관의 전속적 직무. 배심원은 이미 증거능력이 인정된 증거의 증명력만을 평가. 본 지문 → 옳다.
근거: 배심원은 형사절차에 익숙하지 않은 일반인이므로 전문적 법률판단(증거능력·전문법칙·자백 임의성·위법수집증거 등)은 법관 전속. 다만 증명력 평가(신빙성)은 일반인의 상식·경험칙이 도움이 되므로 배심원 평의 대상.
④ ✗ — 항소심에서 단순 "이의 없다" 진술만으로 제1심 절차상 하자 치유 ✗ (정답)
대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 등 (반복 판시)
"제1심 법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 여부를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면 그 절차는 위법하다. 다만 항소심에서 이러한 절차상 하자가 치유될 수 있는데, 그 치유를 위해서는 법원이 피고인에게 국민참여재판 절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여함으로써 피고인이 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장받는 가운데 그에 관한 의사를 결정할 수 있도록 하여야 한다. 항소심 제1회 공판기일에 단순히 '이의가 없다'는 피고인·변호인의 진술만으로는 절차상 하자가 치유되지 않는다."
— 국가법령정보센터 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 국민참여재판을 받을 권리는 헌법 §27 ① 재판청구권의 구체적 내용이자 국민참여재판법 §8 ①에 의한 법원의 의사확인 의무. 제1심에서 이 의무를 누락한 채 통상 공판으로 진행했다면 위법한 절차상 하자가 성립. 항소심에서 단순 "이의 없다"만으로 치유되려면 피고인이 권리의 의미·내용을 알고 의사 결정할 수 있어야 하는데, 충분한 안내·숙고 시간 부여 ✗ 상태에서 형식적으로 이의 없다만 받고 같은 날 변론 종결 + 다음 공판기일 항소 기각은 치유 요건 불충족. 지문은 형식적 이의 없음만으로 치유 + 적법이라 했으나 옳지 않다.
⑤ ○ — 의사확인서 미제출자도 제1회 공판기일 전까지 국민참여재판 신청 가능
근거 조문: 국민참여재판법 제8조 본문·단서 + 대법원 2009. 10. 23. 자 2009모1032 결정. 7일 내 의사확인서 미제출은 원칙적으로 통상절차에 의한 재판 의사 표시로 간주되지만, 제1회 공판기일 전까지는 번복 신청 가능(국민참여재판법 §8 ④). 본 지문 → 옳다.
근거: 서면 미제출 + 의사 확인 ✗ 상태에서 곧바로 통상절차로 확정하면 피고인의 권리 보장이 부족. 따라서 제1회 공판기일 전까지의 신청은 적극적 의사 표시로 인정해 국민참여재판 진행 가능.
결론
정답 ④번. 제1심의 국민참여재판 의사확인 누락은 위법한 절차상 하자이며, 항소심에서 치유되려면 충분한 안내 + 숙고 시간 부여 + 피고인의 진정한 의사 결정이 요구된다. 형식적 이의 없음 진술만으로 치유 + 같은 날 변론 종결 + 다음 기일 항소 기각은 치유 요건 불충족 + 절차 진행도 졸속으로 적법하지 않다. 국민참여재판은 피고인의 헌법상 재판청구권 + 국민의 사법참여라는 이중의 의의를 가지므로, 절차상 권리 보장이 실질적으로 이루어져야 한다.