제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 28번
문제
위법수집증거배제법칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 호텔 투숙객 甲이 마약을 투약하였다는 신고를 받고 출동한 경찰관이 임의동행을 거부하는 甲을 강제로 경찰서로 데리고 가서 채뇨 요구를 하자 이에 甲이 응하여 소변검사가 이루어진 경우, 그 결과물인 소변검사시인서는 증거능력이 없다.
ㄴ. 음주운전 피의자에 대해 위법한 강제연행 상태에서 호흡측정방법에 의한 음주측정을 한 다음, 즉시 그 자리에서 피의자가 자신의 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어진 경우, 호흡측정에 의한 측정결과는 물론 혈액채취에 의한 측정결과도 증거능력이 없다.
ㄷ. 수사기관이 甲의 뇌물수수 범행을 범죄사실로 하여 발부받은 압수수색영장을 집행하는 과정에, 乙과 丙 사이의 甲과 무관한 별개의 뇌물수수에 관한 대화가 녹음된 녹음파일을 발견한 경우, 별도의 압수수색영장을 발부받지 않더라도 위 녹음파일을 乙과 丙에 대한 뇌물수수죄의 증거로 사용할 수 있다.
ㄹ. 검사가 甲을 긴급체포하여 조사 중, 甲의 친구인 변호사 A가 甲의 변호인이 되기 위하여 검사에게 접견신청을 하였으나, 검사가 변호인선임신고서의 제출을 요구하면서 변호인 접견을 못하게 한 상태에서 검사가 작성한 甲에 대한 피의자신문조서는 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
ㅁ. 피고인의 뇌물수수 범행에 대한 추가적인 증거를 확보할 목적으로, 수사기관이 구속 수감되어 있던 A에게 휴대전화를 제공하여 피고인과 통화하게 하고 그 통화내용을 녹음하게 한 경우, 이를 근거로 작성된 녹취록은 피고인이 증거로 함에 동의하면 증거능력이 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄷ, ㅁ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
위법수집증거배제법칙 — 강제연행 후 채뇨, 위법 강제연행 후 자발적 혈액채취, 영장 범죄사실과 무관한 별건 녹음파일, 변호인 접견교통권 침해와 피의자신문조서, 구속수감자를 이용한 통화녹음의 증거능력을 묻는다. 옳지 않은 것을 모두 고르는 문제이다.
근거 법령
형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제308조의2
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 강제연행 상태에서 이루어진 채뇨 요구에 의한 소변검사시인서는 증거능력이 없다
대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결(판결요지 [2])
… 피고인을 강제로 연행한 조치는 위법한 체포에 해당하고, 위법한 체포상태에서 이루어진 채뇨 요구 또한 위법하므로 그에 의하여 수집된 '소변검사시인서'는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으나 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위법한 강제연행 이후 이루어진 채뇨 요구의 적법성
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제4회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳음 — 위법한 강제연행 상태에서 즉시 이루어진 혈액채취 결과도 증거능력이 없다
대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결(판결요지 [2])
위법한 강제연행 상태에서 호흡측정 방법에 의한 음주측정을 한 다음 … 피의자가 호흡측정 결과에 대한 탄핵을 하기 위하여 스스로 혈액채취 방법에 의한 측정을 할 것을 요구하여 혈액채취가 이루어졌다고 하더라도 … 그러한 혈액채취에 의한 측정 결과 역시 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 선행 음주측정의 위법과 후행 음주측정 결과의 증거능력
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제3회 형사법 28번·제4회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳지 않음 — 영장 범죄사실과 무관한 별건 대화 녹음파일은 별도의 영장 없이 그 별건의 증거로 사용할 수 없다
대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결
… 압수·수색영장에 기재된 '피의자'인 甲이 녹음파일에 의하여 의심되는 혐의사실과 무관한 이상, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 압수한 녹음파일은 … '해당 사건'과 '관계가 있다고 인정할 수 있는 것'에 해당하지 않으며, … 형사소송법 제308조의2에서 정한 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거'로서 증거로 쓸 수 없고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영장 범죄사실과 무관한 별건 녹음파일의 압수와 영장주의
본 지문 → 옳지 않음.
甲의 뇌물수수 영장으로 발견한 乙·丙의 별개 뇌물수수 녹음파일은 영장 기재 범죄사실과 무관하므로 별도 영장 없이 그 증거로 사용할 수 없다. "사용할 수 있다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제11회 형사법 21번·제11회 형사법 26번·제10회 형사법 22번·제4회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 변호인이 되려는 자의 접견을 정당한 이유 없이 불허한 상태에서 작성한 피의자신문조서는 증거로 쓸 수 없다
대법원 2017. 3. 9. 선고 2013도16162 판결
변호인 선임에 관한 서면을 제출하지 않았지만 변호인이 되려는 의사를 표시하고 객관적으로 변호인이 될 가능성이 있는 경우, 변호인이 되려는 자에게도 피의자를 접견할 권한이 있으므로 수사기관이 정당한 이유 없이 접견을 거부해서는 안 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변호인이 되려는 자의 접견권 — 선임서면 미제출도 가능
본 지문 → 옳음.
변호인선임신고서 제출을 요구하며 접견을 불허한 것은 접견교통권 침해이고, 그러한 위법 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법수집증거로서 유죄의 증거로 쓸 수 없다. 이 판례는 제12회 형사법 25번·제10회 형사법 33번·제10회 형사법 34번에서도 출제되었습니다.
ㅁ. 옳지 않음 — 구속수감자를 이용하여 몰래 녹음한 통화 내용은 불법감청으로서 피고인이 증거동의하여도 증거능력이 없다
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도9016 판결
수사기관이 구속수감된 자로 하여금 피고인의 범행에 관한 통화 내용을 녹음하게 한 행위는 … 상대방인 피고인의 동의가 없는 상태에서 통화 내용을 녹음한 것으로서 … 불법감청에 해당하므로, 그 녹음 자체는 물론이고 이를 근거로 작성된 수사보고의 기재 내용과 첨부 녹취록 … 도 모두 피고인과 변호인의 증거동의에 상관없이 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 수사기관이 구속수감자에게 휴대전화를 제공해 피고인과의 통화를 녹음하게 한 행위 = 불법감청 → 증거동의해도 증거능력 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
불법감청에 의한 녹음은 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거동의와 무관하게 증거능력이 없다. "증거동의하면 증거능력이 있다"는 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제12회 형사법 39번·제10회 형사법 37번·제7회 형사법 32번·제6회 형사법 38번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ㄷ과 ㅁ이므로 정답은 2번이다. ㄷ은 별건 증거의 관련성, ㅁ은 불법감청 녹음의 증거동의 무력화가 각각 함정이다.