제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 29번
문제
압수·수색에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 수사기관이 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있지만, 압수수색영장을 받아 집행할 수도 있다.
- ② 검사 또는 사법경찰관은 체포현장에서 영장 없이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 하는데, 이 경우 압수수색영장의 청구는 압수한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
- ③ 소유자, 소지자 또는 보관자 아닌 자로부터 임의로 제출받은 물건을 영장 없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ④ 범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.
- ⑤ 전자정보에 대한 압수수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하지만, 집행현장 사정상 이러한 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하는 경우, 압수수색영장에 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
압수·수색의 영장주의와 그 예외를 묻는다. ① 강제채뇨의 방법, ② 체포현장에서 영장 없이 압수한 물건을 계속 압수할 때 영장청구의 기산점, ③ 소유자·소지자·보관자 아닌 자로부터의 임의제출, ④ 범죄장소에서의 긴급 압수와 사후영장, ⑤ 전자정보 압수와 저장매체 반출의 요건. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳음 — 강제채뇨는 감정처분허가장뿐 아니라 압수·수색영장의 방법으로도 할 수 있다
대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도6219 판결(판결요지 [2])
수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 소변을 채취하는 것은 법원으로부터 감정허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에서 정한 '감정에 필요한 처분'으로 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항, 제109조에 따른 압수·수색의 방법으로도 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 강제채뇨：압수·수색영장의 방법으로 소변 채취 가능(감정처분허가장 별도 불요) + 적합 장소로 데려가는 최소한의 유형력 = 영장 집행에 필요한 처분
강제채뇨는 감정처분허가장에 의한 '감정에 필요한 처분'으로도, 압수·수색영장에 의한 압수의 방법으로도 가능하다. ①은 옳다.
이 판례(2018도6219)는 제7회 형사법 35번·제12회 형사법 30번·제13회 형사법 22번·제15회 형사법 22번·제14회 공법 36번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
② 옳지 않음 (정답) — 체포현장 압수물의 계속 압수를 위한 영장청구는 '체포한 때'부터 48시간 이내에 하여야 한다
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ② 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조제1항제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수·수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제217조
영장청구의 기산점은 '압수한 때'가 아니라 '체포한 때'부터 48시간 이내이다. 지문 ②가 "압수한 때부터"라고 한 것은 조문에 반하여 옳지 않다(정답).
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
③ 옳음 — 소유자·소지자·보관자 아닌 자로부터 임의제출받아 영장 없이 압수한 물건은 증거로 쓸 수 없다
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결(판결요지)
형사소송법 제218조는 "사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 '압수물' 및 '압수물을 찍은 사진'은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, … 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유자·소지자·보관자 아닌 자로부터 임의제출받아 영장없이 압수한 압수물·사진 → 증거동의해도 증거능력 ✗(영장주의 위반)
§218의 임의제출 주체는 소유자·소지자·보관자에 한정되므로, 그 아닌 자로부터 제출받아 영장 없이 압수하면 영장주의 위반이어서 증거동의가 있어도 증거능력이 없다. ③은 옳다.
이 판례(2009도10092)는 제7회 형사법 32번·제11회 형사법 26번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 범죄장소에서 긴급을 요할 때에는 영장 없이 압수·수색·검증을 하고 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ③ 범행 중 또는 범행직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조의 규정에 의한 체포·구속 또는 압수·수색·검증을 할 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제216조
범죄장소에서의 긴급 압수·수색·검증(§216③)은 체포를 전제로 하지 않는 독자적 예외로, 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다. ④는 조문 그대로여서 옳다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳음 — 전자정보 압수는 원칙적으로 관련 부분만 출력·복제하고 저장매체 반출은 예외적으로만 허용된다
대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정(판결요지 [1])
전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, … 저장매체 자체를 … 외부로 반출하여 … 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전자정보에 대한 압수·수색 영장 집행시 외부반출의 예외와 적법절 차
방대한 사생활 정보가 담긴 저장매체의 특성상 전자정보 압수는 관련 부분에 한정하는 것이 원칙이고, 저장매체 자체의 외부반출은 영장에 근거가 있고 실제 부득이한 사정이 있을 때에만 예외적으로 허용된다. ⑤는 옳다.
이 판례(2009모1190)는 제3회 형사법 37번·제4회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
결론
체포현장 압수물의 계속 압수를 위한 영장청구는 '체포한 때'부터 48시간 이내(§217②)이므로, 이를 "압수한 때부터"라고 한 ②가 옳지 않다. ①③④⑤는 강제채뇨·임의제출·범죄장소 긴급압수·전자정보 압수의 법리를 정확히 서술한 옳은 지문이다.