제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 30번
문제
㉠ 甲은 乙과 공모하여 A가 운영하는 식당에서 A 소유의 현금 10만 원과 신용카드를 절취하고, 乙은 그 동안 망을 보았다. 그 후 ㉡ 甲은 B가 운영하는 주점에서 술을 마시고 절취한 위 신용카드를 이용하여 술값 50만 원을 결제하였는데, 이 때 甲은 술값이 기재된 매출전표의 서명란에 A의 이름을 기재하고 그 자리에서 B에게 위 매출전표를 교부하였다.
甲은 특수절도죄, 사기죄 등으로, 乙은 특수절도죄로 기소되었다. 그런데 甲은 법정에서 乙과의 범행일체를 자백하였으나 乙은 이를 모두 부인하였고, 한편 압수된 위 현금 10만 원과 신용카드가 증거물로 제출되었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ㉠행위와 관련하여 만약 甲이 식당에서 절도범행을 마치고 10분 가량 지나 200m 정도 떨어진 버스정류장까지 도망가다가 뒤쫓아 온 A에게 붙잡혀 식당으로 돌아왔을 때 비로소 A를 폭행한 경우라면 甲에게는 준강도죄가 성립한다.
ㄴ. ㉡행위는 사기죄, 여신전문금융업법위반죄, 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄를 구성하고, 각 죄의 관계는 실체적 경합범이다.
ㄷ. 만약 乙이 망을 본 사실이 인정되지 않는다면, 법원은 공소장변경이 없더라도 甲에 대하여 단순절도죄로 유죄를 인정할 수 있다.
ㄹ. 만약 사법경찰관이 식당 현장상황에 관하여 甲의 범행재연사진을 포함하여 검증조서를 작성하였다면, 그 검증조서 중 위 사진 부분은 비진술증거이므로 피고인 甲이 증거로 함에 동의하지 않았더라도 증거능력이 있다.
ㅁ. 만약 검찰주사보가 A와의 전화대화내용을 문답형식의 수사보고서로 작성하였다면, 위 수사보고서는 전문증거로서 ｢형사소송법｣ 제313조가 적용되는데 수사보고서에 진술자 A의 서명 또는 날인이 없으므로 증거능력이 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㅁ
- ④ ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㅁ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄷ, ㅁ)
쟁점
특수절도(甲·乙 합동)와 甲의 절취 신용카드 사용 사례. ㄱ 절도 후 시간·장소가 떨어진 폭행의 준강도 성부, ㄴ 절취 신용카드 사용·매출전표 서명의 죄수, ㄷ 합동절도에서 공범 가담이 부정될 때 단순절도로의 축소인정과 공소장변경, ㄹ 범행재연사진이 포함된 검증조서의 증거능력, ㅁ 검찰주사보의 전화대화 수사보고서의 증거능력. 옳은 것을 모두 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 절도 후 시간·장소가 떨어진 곳에서 붙잡혀 가한 폭행은 '절도의 기회'가 아니어서 준강도가 아니다
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결(판시사항 [1])
준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환의 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것으로서, 여기서 절도의 기회라고 함은 절도범인과 피해자 측이 절도의 현장에 있는 경우와 절도에 잇달아 또는 절도의 시간·장소에 접착하여 피해자 측이 범인을 체포할 수 있는 상황 … 에 있는 경우를 말[한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 준강도의 절도의 기회
준강도(형법 제335조)는 절도의 기회, 즉 절도 현장이나 시간·장소적으로 접착한 상황에서의 폭행·협박을 요한다. 절도 후 10분이 지나 200m 떨어진 버스정류장까지 도망갔다가 붙잡혀 식당으로 돌아온 뒤에야 폭행하였다면 절도의 기회가 계속된다고 볼 수 없어 준강도가 성립하지 않는다. "준강도죄가 성립한다"는 ㄱ은 옳지 않다.
이 판례(2009도5022)의 '절도의 기회' 법리는 여러 회차 형사법과 사례형에서 반복 출제된 빈출 쟁점입니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄴ. 옳지 않음 — 절취한 신용카드로 매출전표에 서명·교부한 행위는 신용카드부정사용죄에 흡수되어 사문서위조·행사죄가 따로 성립하지 않는다
대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결(판결요지)
… 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 … 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키[므로] … 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신용카드 부정사용죄(여신전문금융업법)의 사용 = 카드 제시 + 매출전표 서명·교부 일련 행위 → 사문서위조·행사는 부정사용죄에 흡수 (별도 성립 ✗)
매출전표 서명·교부는 신용카드 '사용'의 일부이므로 여신전문금융업법위반(신용카드부정사용죄)에 흡수되고, 별도로 사문서위조·위조사문서행사죄가 성립하지 않는다. 따라서 사기죄·여전법위반·사문서위조·위조사문서행사죄가 모두 성립하여 실체적 경합이라는 ㄴ은 옳지 않다(사기죄와 신용카드부정사용죄는 실체적 경합이나, 사문서위조·행사죄는 별도로 성립하지 않는다).
이 판례(92도77)는 제4회 형사법 6번·제7회 형사법 13번과 사례형 제1회 형사법 제1문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 옳음 — 합동절도에서 공범의 가담이 인정되지 않으면 공소장변경 없이 단순절도로 유죄를 인정할 수 있다
대법원 2017. 12. 5. 선고 2016도16738 판결(판시사항 [2])
… 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 축소사실인 (경한 범죄) 부분을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다[고 한 사례].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공소장변경의 필요성 여부 (3) - 축소사실의 인정
특수절도(합동절도)로 기소되었으나 乙의 망보기 등 합동 사실이 인정되지 않으면, 그 안에 포함된 단순절도는 축소사실이므로 피고인의 방어권에 불이익이 없어 공소장변경 없이도 甲에 대하여 단순절도죄로 유죄를 인정할 수 있다.
이 판례가 다룬 축소사실 인정 법리는 여러 회차 형사법과 사례형에서 반복 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳지 않음 — 검증조서 중 범행재연 사진 부분은 진술증거의 성격을 가지므로 피고인이 부인하면 증거능력이 없다
대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결(판결요지 [3])
사법경찰관 작성의 검증조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의만 하였을 뿐 공판정에서 검증조서에 기재된 진술내용 및 범행을 재연한 부분에 대하여 그 성립의 진정 및 내용을 인정한 흔적을 찾아 볼 수 없고 오히려 이를 부인하고 있는 경우에는 그 증거능력을 인정할 수 없으므로, 위 검증조서 중 … 범행을 재연한 부분을 제외한 나머지 부분만을 증거로 채용하여야 [한다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사법경찰관 검증조서 중 피의자 진술기재·범행재연 사진을 피고인이 부인 → 그 부분 증거능력 ✗(나머지만 증거로 채용)
범행재연 사진은 피고인의 동작(진술에 준하는 것)을 담은 것이어서 비진술증거가 아니라 진술증거의 성격을 가지므로, 피고인이 그 성립의 진정·내용을 부인하면 증거능력이 없다. "비진술증거이므로 부동의하여도 증거능력이 있다"는 ㄹ은 옳지 않다.
이 판례(98도159)는 제7회 형사법 31번·제7회 형사법 32번·제10회 형사법 35번과 사례형 제8회 형사법 제2문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. 옳음 — 진술자의 서명·날인이 없는 전화대화 수사보고서는 증거능력이 없다
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610 판결
이 사건 각 수사보고서는 검사가 참고인인 피해자 … 와의 전화통화 내용을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 제1항 본문에 정한 '피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류'인 전문증거에 해당하나, 그 진술자의 서명 또는 날인이 없을 뿐만 아니라 … 성립의 진정함이 증명되지도 않았으므로 증거능력이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제313조 –전화통화 수사보고서
검찰주사보가 A와의 전화대화를 문답형식으로 기재한 수사보고서는 원진술자 A의 서명·날인이 없어 형사소송법 제313조의 진술기재서류 요건을 갖추지 못하므로 증거능력이 없다. ㅁ은 옳다.
이 판례(2010도5610)는 제3회 형사법 36번·제12회 형사법 12번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
결론
ㄷ(합동 부정 시 단순절도 축소인정 — 공소장변경 불요)·ㅁ(서명·날인 없는 전화대화 수사보고서 증거능력 ✗)이 옳고, ㄱ(접착성 결여로 준강도 ✗)·ㄴ(매출전표 서명은 신용카드부정사용죄에 흡수)·ㄹ(범행재연 사진은 진술증거)은 옳지 않다. 따라서 정답은 ⑤(ㄷ, ㅁ).