제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 31번
문제
다음 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
ㄱ. 긴급체포되었다가 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.
ㄴ. 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다.
ㄷ. 체포·구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포 또는 구속하지 못한다.
ㄹ. 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.
ㅁ. 재정신청을 기각한 법원의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
정답
1번
해설
정답: ①번 (※ 출제오류 정정 반영 — 아래 경위 참조)
⚠️ 본 문제는 변호사시험 사상 최초의 출제오류 사례 — 원래 출제 시 보기 ①은 "ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)"이었으며 출제측은 모든 지문을 옳다(○)고 보고 ①을 정답으로 발표했다. 그러나 시험 후 ㄴ 지문의 표현이 옳지 않음(×)이 지적되어 법무부가 정답 없음으로 정정하였다(법률신문, 2020. 4. 16. — "변호사시험 사상 최초 정답 정정" 참조). 법무부 정정 사유: ㄴ 지문이 재구속 제한의 주체를 수사기관에 한정하지 않아 법원(수소법원)의 구속까지 포함하는 무한정 표현이 되어 X. LexBank DB는 이 정정을 반영하여 보기 ①을 "ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)"로 수정하고 ①을 정답으로 두었다. 따라서 본 해설도 ㄴ를 X로 해설한다.
쟁점
"이중 위험·재처분 금지" 관련 5가지 — ① 긴급체포 석방자 재체포 제한(형사소송법 §200의4 ③), ② 수사기관 구속 석방자 재구속 제한(§208 ①), ③ 체포·구속적부심사 석방자 재체포·재구속 제한(§214의3), ④ 공소취소 후 재기소 제한(§329), ⑤ 재정신청 기각 확정 후 소추 제한(§262 ④).
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 긴급체포 석방자는 영장 없이 동일 사실로 재체포 ✗
형사소송법 제200조의4 ③ — 제2항에 따라 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제200조의4
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 긴급체포의 영장주의 예외성을 보완하는 사후 보장. 동일 사실 + 영장 없는 재체포는 금지되며, 영장 있는 체포는 가능(체포영장·구속영장).
ㄴ. ✗ — 형사소송법 §208 ①의 재구속 제한은 수사기관에 한정 (법원 ✗) — 지문은 주체를 한정하지 않아 옳지 않음
형사소송법 제208조 ① — 검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제208조
대법원 1985. 7. 23. 자 85모12 결정
"형사소송법 제208조의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 구속함을 규율하는 것이므로 수소법원의 구속에 관하여는 적용되지 아니한다. 따라서 구속기간의 만료로 피고인에 대한 구속의 효력이 상실된 후 수소법원이 피고인에 대한 판결을 선고하면서 피고인을 구속하였다 하여 위 법 제208조의 규정에 위배되는 재구속 또는 이중구속이라 할 수 없다."
— 표준판례: 형사소송법 §208 ①의 재구속 제한은 수사기관에 한정 — 수소법원의 피고인 구속 ✗
본 지문 → 옳지 않다 (✗) — 출제오류 정정 후의 평가.
근거: §208 ①은 명문으로 "검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자"에 한정. 그러나 본 지문은 주체를 "구속되었다가 석방된 자"로 무한정 서술해 수소법원에 의한 구속(피고인 구속)까지 포함하는 듯한 의미가 된다. 85모12 결정에 의하면 법원의 피고인 구속에는 §208 ①이 적용되지 않으므로(다른 중요한 증거 없이도 재구속 가능), 지문의 표현은 옳지 않다. 출제 당시 출제측은 조문 그대로라고 보아 ○으로 평가했으나, 주체 한정 누락이라는 지적이 받아들여져 정답 없음으로 정정. LexBank는 이를 반영하여 ㄴ를 X로 한 보기 ①을 정답 선지로 둔다.
ㄷ. ○ — 체포·구속적부심사 석방자는 도망·죄증인멸 외 동일 사실 재체포·재구속 ✗
형사소송법 제214조의3 ① — 제214조의2 제4항에 따른 체포 또는 구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 체포하거나 구속하지 못한다.
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 적부심으로 석방된 피의자에 대한 재처분 사유는 도망 + 죄증인멸의 두 가지 한정 사유. 다른 중요한 증거 발견은 사유에 포함되지 않음에 주의(§208 ①과 비교).
ㄹ. ○ — 공소취소 + 공소기각 결정 확정 → 다른 중요한 증거 발견 시에 한해 재기소 가능
형사소송법 제329조 — 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 검사의 공소취소권(§255) 행사는 신중해야 하므로, 재기소 제한으로 사후 통제. 다른 중요한 증거 발견만이 재기소 사유. 이는 피고인의 이중 위험 부담 방지 + 국가형벌권의 적정 행사의 균형.
ㅁ. ○ — 재정신청 기각 결정 확정 사건 → 다른 중요한 증거 발견 시에 한해 소추 가능
형사소송법 제262조 ④ 후단 — 제2항 제1호(재정신청 기각결정)에 의한 결정에 대하여는 제415조에 따른 즉시항고를 할 수 있다. 그리고 제2항 제1호의 결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다.
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 재정신청 기각 확정은 법원의 기소 부적합 판단에 가까우므로, 다시 소추하려면 새 증거가 필수. 피의자의 지위 안정 + 법원 판단의 존중.
결론
정답 ①번 (출제오류 정정 후). 본 문제는 "재차 처분 제한" 5가지 조문의 주체·요건·예외사유를 정확히 매핑하는 문제 — ① 긴급체포 석방자(§200의4 ③, 영장 있으면 재체포 ○), ② 수사기관 구속 석방자(§208 ①, 수사기관 한정 + 다른 중요한 증거), ③ 적부심 석방자(§214의3, 도망·죄증인멸 예외), ④ 공소취소 후 재기소(§329, 다른 중요한 증거), ⑤ 재정신청 기각 확정(§262 ④, 다른 중요한 증거). 각 조문의 주체·예외사유가 미묘하게 다르며, 본 문제 ㄴ의 출제오류는 주체 한정의 정밀성이 시험의 핵심임을 일깨운 사례.