제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 32번
문제
｢형사소송법｣ 제326조에 따라 면소판결이 선고되어야 할 사건(○)과 그렇지 않은 사건(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 간통죄로 기소된 이후에 간통죄는 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.
ㄴ. 乙은 절도범행으로 소년법에 따라 보호처분을 받은 이후에 동일한 절도범행으로 다시 공소가 제기되었다.
ㄷ. 丙은 절도죄로 징역 1년의 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 이후에 그 선고 전에 저지른 절도범행이 발견되어 상습절도죄로 기소되었다.
ㄹ. 丁은 신호위반으로 인한 교통사고를 일으켜 A의 자동차를 손괴하였다는 취지의 도로교통법위반죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 받아 그 약식명령이 확정되었다. 그 이후에 丁은 위 교통사고로 A에게 상해를 입게 하였다는 취지의 교통사고처리특례법위반(치상)죄로 공소가 제기되었다.
ㅁ. 戊에 대하여 2019. 1. 1.부터 2019. 6. 30.까지 신고 없이 분식점을 운영하였다는 취지의 식품위생법위반죄로 벌금 100 만 원의 약식명령이 2019. 8. 16. 발령되고 2019. 10. 1. 확정되었다. 戊는 2019. 9. 1.부터 2019. 9. 30.까지 같은 장소에서 신고 없이 동일한 분식점을 운영하였다는 취지의 식품위생법위반죄로 공소가 제기되었다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
4번
해설
정답: ④번 — ㄹ만 면소 대상
쟁점
면소판결(형사소송법 §326)의 5가지 사유 적용 — ① 위헌결정으로 소급 효력 상실, ② 소년법 보호처분 확정 후 동일 사실 공소제기, ③ 절도 확정 후 상습절도 추가기소, ④ 신호위반 약식명령 확정 후 동일 사고 치상죄, ⑤ 식품위생법 약식명령 확정 후 그 후 별도 영업 기간 공소제기.
근거 법령
형사소송법 제326조(면소의 판결) 다음 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다. 1. 확정판결이 있은 때 2. 사면이 있은 때 3. 공소의 시효가 완성되었을 때 4. 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 위헌결정으로 소급 효력 상실 → 면소 ✗, 무죄(§325 전단)
헌법재판소법 제47조 ③ — 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 등 (반복 판시) — 형벌 조항이 위헌결정에 의해 소급 효력 상실되면, 그 사건의 피고인은 처음부터 처벌 대상이 아니었던 것이 되므로 무죄 판결을 선고해야 한다. 형사소송법 §326 4호 "범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 때"에는 해당하지 않으며 §325 전단(피고사건이 죄가 되지 아니하는 때)에 의한 무죄.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제47조
본 지문 → 옳지 않다 (면소 ✗).
근거: 위헌결정의 소급 효력 상실은 처음부터 죄가 되지 않음을 의미하므로 §325 전단 무죄. 법령개폐(폐지)는 입법자의 새로운 입법으로 형 폐지이며 §326 4호 면소. 양자 구별 필요. 간통죄(2015. 2. 26. 위헌결정) 사례에서 기소된 사건은 모두 무죄 판결.
ㄴ. ✗ — 소년법 보호처분 확정 후 동일 사실 공소제기 → 면소 ✗, 공소기각(§327 2호)
소년법 제53조 — 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건에 관하여 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다.
대법원 1996. 2. 23. 선고 96도47 판결 — 소년법 §53 위반의 공소제기는 형사소송법 §327 2호(공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반)에 해당하여 공소기각 판결.
— 국가법령정보센터 · 소년법 제53조
본 지문 → 옳지 않다 (면소 ✗).
근거: 소년 보호처분은 형사재판이 아니므로 기판력 ✗. 따라서 §326 1호 확정판결에 해당하지 않음. 그러나 소년법 §53이 동일 사건 재기소 금지를 명문화했으므로 §327 2호 공소기각. 절차상 처리 분리에 주의.
ㄷ. ✗ — 절도죄 확정 후 그 선고 전 상습절도 발견 → 면소 ✗, 유죄 가능
대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 (관련 법리)
"상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 면소의 선고를 하여야 한다. 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 한다. 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다."
— 표준판례: 상습범의 일부 확정판결과 기판력
본 지문 → 옳지 않다 (면소 ✗).
근거: 본 사안 — 丙은 절도죄(단순)로 확정판결을 받았으므로 상습범으로 처단되지 않은 경우. 위 전합 법리에 따라 기판력 ✗ → 후속 상습절도 공소는 면소 ✗ + 유죄 인정 가능. 동일 절도범행 사실이 확정판결과 시간적·공간적으로 동일하다는 표현만 보면 면소처럼 보이지만, 상습범 처단이 없었으므로 포괄일죄 기판력 ✗.
ㄹ. ○ — 신호위반 도교법 약식명령 확정 + 동일 사고 치상죄 → 면소 (§326 1호 확정판결)
대법원 2007. 4. 12. 선고 2007도827 판결 등 (반복 판시)
"도로교통법위반(신호위반)죄와 교통사고처리특례법위반(치상)죄는 하나의 신호위반·교통사고라는 기본적 사실관계가 동일한 동일 사건이므로, 신호위반에 의한 도로교통법위반죄가 확정된 후에 동일한 교통사고로 인한 교통사고처리특례법위반(치상)죄가 공소제기되면 형사소송법 §326 1호 확정판결에 의해 면소판결을 하여야 한다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조
본 지문 → 옳다 (○ — 면소 대상).
근거: 도로교통법위반(신호위반) + 교통사고처리특례법위반(치상) = 하나의 사고의 다른 평가. 기본적 사실관계 동일 → 기판력 ○ → 후소는 면소. 동일 사실에 대한 이중 처벌 금지 원칙의 적용. 다만 별개의 사고·별개의 위반은 별죄로 평가.
ㅁ. ✗ — 식품위생법 약식명령 시점 + 그 후 별도 영업기간 공소제기 → 면소 ✗
약식명령의 기판력 시적 범위는 발령 시점 또는 송달·확정 시점까지의 범죄사실에 한정. 그 후의 새로운 영업기간은 별개 범행. 본 사안 — 약식명령 발령(2019. 8. 16.) 후 9월의 영업은 발령 후 새로운 행위이므로 기판력 ✗ → 면소 ✗ + 유죄 가능.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제326조
본 지문 → 옳지 않다 (면소 ✗).
근거: 영업범(계속범 성격)의 기판력은 판결 시점까지의 행위에 한정. 그 후의 새로운 영업 행위는 별개의 죄. 본 사안의 9월 영업은 약식명령 발령(8월 16일) 이후의 행위이므로 기판력 미치지 않음.
결론
정답 ④번. 면소(§326 1호 확정판결)에 해당하는 것은 ㄹ(동일 사고에 대한 신호위반 약식명령 확정)만. 위헌결정 → 무죄(§325 전단), 소년법 보호처분 → 공소기각(§327 2호), 상습범 처단 ✗ 확정판결 → 기판력 ✗ 유죄, 판결 후 새로운 계속범 행위 → 별죄 기판력 ✗. 면소 판결의 공소기각·무죄와의 구별이 핵심이다.