제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 33번
문제
재심에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 형사재판에서 재심은 유죄의 확정판결 및 유죄판결에 대한 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여만 허용되며, 면소판결을 대상으로 한 재심청구는 부적법하다.
- ② 수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 한 경우는 ‘공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때’라는 재심사유에 해당하지 아니한다.
- ③ 재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서, 종전의 확정판결은 재심판결이 확정된 때 효력을 상실한다.
- ④ ‘재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.’라는 것은 단순히 원판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 원칙일 뿐만 아니라, 실체적 정의를 실현하기 위하여 재심을 허용하지만 피고인의 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 재심이 이루어져야 한다는 취지이다.
- ⑤ 재심사유로서 ‘원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우’라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄를 말하는 것이지, 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 경우를 말하는 것은 아니다.
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
재심 — ① 재심의 대상(유죄 확정판결 + 기각 확정판결, 면소 ✗), ② 영장주의 배제 위헌 법령에 따른 영장 없는 체포·구금이 재심사유에 해당하는지(형법 §124 직무범죄), ③ 재심심판절차의 성질, ④ 불이익변경금지 원칙, ⑤ '경한 죄'의 의미.
각 지문 검토
① ○ — 재심은 유죄 확정판결 + 유죄 기각 확정판결 대상, 면소판결 ✗
형사소송법 제420조 — 재심은 유죄의 확정판결 및 항소 또는 상고를 기각한 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있다.
대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전합 등 — 면소판결은 유죄가 아니므로 재심 대상 ✗.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제420조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 재심은 유죄에 의해 침해받은 자의 이익 회복이 본질. 면소·무죄 확정자는 형벌 침해 ✗이므로 재심 청구 부적법.
② ✗ — 영장주의 배제 위헌 법령에 따른 영장 없는 체포·구금 = 형법 §124 직무범죄에 준하는 재심사유 ○ (정답)
대법원 2018. 5. 2. 자 2015모3243 결정 (반복 판시)
"수사기관이 영장주의를 배제하는 위헌적 법령에 따라 영장 없는 체포·구금을 한 경우에는, 그 수사에 기초한 공소제기에 따른 유죄 확정판결에 형사소송법 제420조 제7호('공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때')의 재심사유가 있다고 보아야 한다. 형법 제124조의 불법체포·감금죄는 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 규정하는 대표적인 직무범죄로서 헌법상 영장주의를 관철하기 위한 것인데, 위헌적 법령에 따라 영장 없이 체포·구금을 한 경우에도 불법체포·감금의 직무범죄가 인정되는 경우에 준하여 위 재심사유가 있다고 보는 것이 헌법합치적 해석이다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제420조 · 형법 제124조
본 지문 → 옳지 않다 (정답).
근거: 긴급조치(예: 1972년 유신헌법 긴급조치 19호)에 따른 영장 없는 체포·구금은 위헌적 법령에 의한 처분이지만, 형법 §124(불법체포·감금죄)의 직무범죄 성격과 실질적으로 동일한 권리침해가 인정. 따라서 §420 7호 재심사유에 준하는 것으로 해석. 본 지문이 "재심사유에 해당하지 아니한다"고 단정한 것은 옳지 않다.
③ ○ — 재심심판절차 = 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 새로운 소송절차
대법원 2015. 5. 21. 선고 2011도1932 전원합의체 판결 등 (반복 판시)
"재심심판절차는 원판결의 당부를 심사하는 종전 소송절차의 후속절차가 아니라 사건 자체를 처음부터 다시 심판하는 완전히 새로운 소송절차로서, 종전의 확정판결은 재심판결이 확정된 때에 그 효력을 상실한다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제438조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 재심심판절차 = 원판결을 검토·교정하는 후속 절차가 아니라 사건 자체를 새로 심리. 종전 확정판결은 재심판결이 새로 확정될 때까지 형식적 효력을 가지며, 재심판결 확정으로 비로소 종전 판결의 효력이 상실된다.
④ ○ — 재심의 불이익변경금지(§439)는 단순한 형의 가중 금지가 아니라 법적 안정성 보장 원칙
형사소송법 제439조 — 재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.
본 지문 → 옳다 (○).
근거: §439의 불이익변경금지는 수치적 양형 비교만이 아니라 재심의 본질적 취지(피고인의 법적 안정성 보장)를 반영한 원칙. 재심제도가 피고인에게 불리하게 작용한다면 재심청구의 위축이 우려되므로, 피고인의 이익만을 위한 제도임을 양형 단계에서도 관철.
⑤ ○ — '경한 죄'의 의미 = 별개의 경한 죄, 양형 자료 변동만으로는 ✗
대법원 1980. 7. 22. 선고 80도999 판결 등 (반복 판시)
"재심사유로서 '원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우'라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 경한 죄(예: 살인 → 상해치사, 강도 → 절도)를 말하는 것이지, 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 경우(예: 유리한 정상참작 사유의 발견)를 말하는 것은 아니다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제420조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: §420 5호 "원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우" — 죄명 자체의 변경이 필요. 양형 자료의 변경(반성·합의·피해회복 등)은 원판결의 죄에 변동이 없으므로 재심사유 ✗. 양형 변경 사유는 상소심에서 다툴 일이며 재심의 영역이 아님.
결론
정답 ②번. 영장주의 배제 위헌 법령에 따른 영장 없는 체포·구금은 형법 §124 불법체포·감금죄에 준하는 직무범죄로 평가되어 형사소송법 §420 7호 재심사유 ○(2015모3243 결정). 본 문제는 재심의 대상·사유·절차의 성질·이익변경 금지·경한 죄의 의미 5가지 측면을 한꺼번에 다룬 종합문제. 핵심은 재심제도의 헌법합치적 해석이 피고인의 권리 회복을 최대한 보장하는 방향임을 기억할 것.