제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 34번
문제
甲과 乙은 길거리에서 서로 몸싸움을 하였다. 출동한 경찰관 P가 甲과 乙을 현행범으로 체포하려고 하자 ㉠ 甲이 P의 얼굴을 주먹으로 쳐 P에게 2주간의 치료를 요하는 타박상을 가하였다. 현장을 벗어난 ㉡ 甲은 혈중알콜농도 0.1%의 상태에서 승용차를 타고 에어컨을 가동하기 위하여 시동을 걸어 놓고 잠을 자던 중 변속기를 잘못 건드려 자동차가 앞으로 약 1m 가다가 멈추었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 ㉠행위는 공무집행방해죄와 상해죄를 구성하고, 두 죄의 관계는 실체적 경합범이다.
- ② 甲의 ㉡행위는 도로교통법상의 음주운전죄를 구성한다.
- ③ 乙이 나중에 “甲이 경찰관의 얼굴을 때리는 것을 보았다.”라고 한 말을 친구 A가 보이스펜으로 녹음한 파일은 乙이 그 진정성립을 부인하더라도 ㉠행위의 목격사실을 부인하는 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 증거로 사용할 수 있다.
- ④ 甲과 乙이 기소되어 병합심리되었는데, 甲이 피고인신문절차에서 “乙이 먼저 나를 폭행하였다.”라는 진술을 하였다면 이 진술은 乙의 폭행죄에 대하여 증거능력이 있다.
- ⑤ 乙이 제1심에서 폭행죄로 벌금 100만 원을 선고받고 항소하였는데, 항소심 계속 중 甲이 乙에 대한 처벌의사를 철회하였다면, 항소심 법원은 乙에게 공소기각판결을 하여야 한다.
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
사례 — 甲의 공무집행방해 폭행 → 경찰관 상해(① 죄수), 시동 + 변속기 실수 1m 이동(② 음주운전 성부), 보이스펜 녹음의 탄핵증거 사용(③), 공동피고인 피고인신문진술의 다른 피고인 증거능력(④), 항소심 처벌의사 철회의 효력(⑤).
각 지문 검토
① ✗ — 공무집행방해 + 상해 = 상상적경합 (1개 폭행 행위)
대법원 1997. 11. 14. 선고 97도1953 판결 등 (반복 판시)
"공무집행방해죄(형법 §136)와 상해죄(§257)는 1개의 폭행행위로 양 죄의 구성요건을 모두 충족하므로 상상적 경합관계에 있다. 경찰관에게 폭행을 가하여 직무집행을 방해하면서 동시에 상해를 입힌 경우 두 죄가 각각 성립하되 형법 §40의 상상적 경합으로 처단된다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제40조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 공무집행방해죄(공무 보호) + 상해죄(신체 보호)는 별개 법익. 1개의 행위로 양 죄 구성요건 모두 충족 → 형법 §40 상상적경합. 지문이 "실체적 경합범"이라 한 것은 행위의 단일성을 무시한 잘못.
② ✗ — 시동 + 변속기 잘못 건드림 = 도로교통법상 '운전' ✗ → 음주운전죄 ✗
대법원 2004. 4. 23. 선고 2004도1109 판결 (관련 법리)
"도로교통법 제2조 제19호 소정의 '운전'이라 함은 사람의 자유로운 의사에 따른 목적적 운전 행위를 의미한다. 자동차를 움직이게 할 의도 없이 다른 목적(예: 에어컨·히터 가동, 실내등 점등)을 위하여 시동을 걸어 두었다가 실수로 기어 등을 건드려 자동차가 움직인 경우는 자동차의 '운전'에 해당하지 아니한다."
— 국가법령정보센터 · 도로교통법 제2조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 본 사안 — 甲은 에어컨 가동 목적으로 시동만 걸고 잠을 자던 중 + 변속기를 잘못 건드려 1m 이동. 도로교통법상 '운전' = 고의에 의한 목적적 운전. 본 사안의 1m 이동은 우발적·비고의적 작동이므로 운전 ✗. 운전 ✗이면 음주운전죄(도로교통법 §148의2) 구성요건 ✗.
③ ○ — 사인의 비밀 녹음 = 진정성립 부인되더라도 탄핵증거로 사용 가능 (정답)
형사소송법 제318조의2(탄핵증거) ① 제312조부터 제316조까지의 규정에 따라 증거로 할 수 없는 서류나 진술이라도 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인 또는 피고인이 아닌 자(공판준비 또는 공판기일에서 진술을 한 자에 한한다)의 진술의 증명력을 다투기 위하여 증거로 할 수 있다.
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2617 판결 등 — 사인이 비밀리에 녹음한 녹음파일은 원진술자의 진정성립이 부인되어도 탄핵증거로 사용 가능. 단, 원진술자가 공판에서 자신의 진술을 다투는 진술을 한 경우에 한한다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제318조의2
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 본 사안 — 乙은 공판에서 목격사실을 부인. A가 乙로부터 들은 진술을 보이스펜으로 녹음한 파일 = 원진술자(乙)에 의해 진정성립 부인된 진술 → 유죄 증거 ✗ (§313 ① 요건 불충족). 그러나 탄핵증거로는 사용 가능(§318의2). 법정진술의 증명력을 다투는 용도에 한정. 본 사안에서 乙의 법정진술과 녹음 내용이 모순되므로 법정진술 증명력 탄핵 ○.
④ ✗ — 공동피고인의 피고인신문절차 진술 = 다른 피고인에 대한 증거능력 ✗
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 (반복 판시)
"공동피고인의 진술이 다른 공동피고인에 대한 유죄의 증거로 사용되려면 변론을 분리한 후 증인신문 절차에 따라 신문하여야 한다. 피고인신문절차에서의 진술은 피고인 자신의 방어 진술에 불과하며, 다른 공동피고인에 대해서는 피고인 자신이 증인의 자격으로 진술한 것이 아니므로 증거능력이 인정되지 않는다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제146조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 공동피고인 진술의 이중 성격 — 자기 사건에 대해서는 피고인 진술(증거능력 ○), 다른 공동피고인 사건에 대해서는 증인 진술이 되어야 증거능력 인정. 피고인신문절차에서 단순히 한 진술은 증인선서·증언능력 ✗이므로 다른 피고인에 대해서는 증거능력 ✗. 변론 분리 후 증인신문이 필요.
⑤ ✗ — 폭행죄 처벌의사 철회는 제1심 판결 선고 전까지만 → 항소심 단계 철회 효력 ✗
형사소송법 제232조 ③ — 반의사불벌죄에서 피해자가 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처음부터 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 경우 제1심 판결 선고 전까지 가능하다.
폭행죄(형법 §260 ③) = 반의사불벌죄.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제232조 · 형법 제260조
본 지문 → 옳지 않다.
근거: 반의사불벌죄의 처벌의사 철회는 제1심 판결 선고 전까지 효력 발생 시한이 한정. 본 사안 — 항소심 계속 중 철회 = 시기 도과 → 효력 ✗. 따라서 항소심은 공소기각 ✗ + 본안 심리 + 폭행죄 판결 그대로 유지.
결론
정답 ③번. 탄핵증거는 전문법칙 적용 제외 증거로서 원진술자의 진정성립이 부인되어도 사용 가능(§318의2). 단 법정진술의 증명력을 다투는 용도에 한정. 본 사안에서 ① 공무집행방해 + 상해 = 상상적경합, ② 시동 후 변속기 실수 = 운전 ✗ → 음주운전 ✗, ④ 공동피고인 진술 = 변론 분리 후 증인신문 필요, ⑤ 반의사불벌죄 철회는 제1심 판결 선고 전까지의 4가지 핵심 법리를 함께 정리할 것.