제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 35번
문제
상습도박자인 甲은 도박의 습벽 없는 乙을 도박에 가담하도록 교사하였고, 이를 승낙한 乙은 丙을 포함한 4명이 참여하고 있는 도박에 가담하였다. 이웃 주민의 신고로 도박 현장에 출동한 사법경찰관 P1이 도박을 하고 있던 丙을 현행범으로 체포하려고 하자 丙은 휴대하고 있던 등산용 칼을 휘둘러 P1에게 전치 4주의 상해를 가하였다. 사법경찰관 P2는 甲과 乙에 대한 피의자신문조서를 작성하였는데, 乙에 대한 피의자신문조서에는 甲의 교사에 의해 도박에 가담하게 되었다는 자백 취지의 진술이 기재되어 있다.
한편 甲이 수사과정에서 L을 변호인으로 선임하여 상습도박 혐의를 빠져나갈 수 있는 방법에 대해 자문을 구하자 L은 이에 대한 자문의견서를 甲에게 이메일로 송부하였는데, P2는 적법하게 그 자문의견서를 압수하였다. 기소된 甲과 乙이 병합심리를 받던 중 乙은 외국으로 이민을 떠났다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲에게는 상습도박죄의 교사범이, 乙에게는 단순도박죄의 정범이 성립한다.
ㄴ. 丙에게는 특수공무집행방해치상죄(3년 이상의 유기징역)와 특수상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역)의 상상적 경합범이 성립한다.
ㄷ. 만약 P2로부터 출석요구를 받은 乙이 사촌동생 丁을 시켜 乙이 아닌 丁이 도박을 한 것처럼 거짓으로 자수하도록 하였다면 乙에게는 범인도피교사죄가 성립한다.
ㄹ. 검사가 甲에 대한 유죄의 증거로 자문의견서를 제출하자 甲이 증거로 함에 부동의하였고, 증인으로 소환된 L이 증언거부권이 있음을 이유로 증언을 거부한 경우, 그 자문의견서는 증거능력이 인정된다.
ㅁ. 검사가 甲에 대한 유죄의 증거로 P2가 작성한 乙에 대한 피의자신문조서를 제출하자 甲이 그 조서의 내용을 부인하면서 증거로 함에 부동의한 경우, 원진술자인 乙이 외국에 거주 중이므로 증거능력이 인정된다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
도박 교사 사안에서 ㄱ 상습성이라는 신분과 공범(제33조), ㄴ 특수공무집행방해치상죄와 특수상해죄의 죄수(부진정결과적가중범), ㄷ 범인이 타인을 시켜 허위 자백하게 한 경우 범인도피교사죄, ㄹ 변호사 자문의견서의 증거능력, ㅁ 사법경찰관 작성 공범 피의자신문조서의 증거능력을 묻는다. 옳은 것(ㄱ·ㄷ)을 모두 고르면 정답이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 상습도박자가 습벽 없는 자를 교사하면 교사자는 상습도박죄, 정범은 단순도박죄
대법원 1994. 12. 23. 선고 93도1002 판결(판결요지)
… 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 모해위증교사와 형법 제33조 단서：신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌
상습성은 형의 경중을 좌우하는 신분(부진정신분)이므로, 도박습벽 없는 乙은 단순도박죄의 정범이 되고, 상습도박자 甲은 제33조 단서에 따라 상습도박죄의 교사범이 된다. 본 지문 → 옳음.
ㄴ. 옳지 않음 — 특수상해가 더 무겁지 않으므로 특수공무집행방해치상죄만 성립
대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7311 판결(판결요지)
기본범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생하게 한 경우에 가중처벌하는 부진정결과적가중범에 있어서, 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우에는 그 고의범과 결과적가중범이 상상적 경합관계에 있다고 보아야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부진정결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범간의 죄수
특수공무집행방해치상죄(3년 이상의 유기징역)는 부진정결과적가중범인데, 고의범인 특수상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역)의 형이 그보다 더 무겁지 않으므로 상상적 경합이 되지 않고 특수공무집행방해치상죄만 성립한다. 상상적 경합이라는 지문은 본 지문 → 옳지 않음.
ㄷ. 옳음 — 범인이 타인을 교사하여 허위 자백하게 하면 범인도피교사죄
대법원 2006. 12. 7. 선고 2005도3707 판결(판결요지 [1])
범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 범인은닉과 친족간의 특례
乙이 사촌동생 丁을 시켜 丁이 도박한 것처럼 거짓 자수하게 한 것은 방어권의 남용으로 범인도피교사죄가 성립하며, 丁이 친족이어서 처벌받지 않더라도 마찬가지이다. 본 지문 → 옳음.
ㄹ. 옳지 않음 — 변호사가 증언거부권을 행사하면 자문의견서는 제314조로도 증거능력이 없다
대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결(판결요지)
… 원심 공판기일에 출석한 변호사가 그 진정성립 등에 관하여 진술하지 아니한 것은 형사소송법 제149조에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 경우에 해당하므로 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 압수된 변호사 법률의견서의 증거능력：적법 압수라 위법수집 ✗이나 §313 진정성립 증명 없으면 증거능력 ✗(작성 변호사가 §149 증언거부)
甲이 자문의견서에 부동의하였고 작성자 L이 제149조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 이상, 그 의견서는 제313조 제1항의 진정성립이 증명되지 않고 제314조도 적용되지 않아 증거능력이 없다. 증거능력이 인정된다는 지문은 본 지문 → 옳지 않음.
ㅁ. 옳지 않음 — 사법경찰관 작성 공범 피의자신문조서는 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 없다
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결(판결요지)
형사소송법 제312조 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 대하여 당해 피고인이 공판기일에서 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거능력을 인정하는바, 이는 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서에 대해서도 적용되고, … 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정되며, 위 조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지도 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사경 작성 공범 피의자신문조서·자술서：당해 피고인이 내용 부인하면 증거능력 없고 형사소송법 제314조도 적용 ✗
P2가 작성한 乙에 대한 피의자신문조서는 당해 피고인 甲이 그 내용을 부인하는 이상, 乙이 외국에 거주하여 진술할 수 없더라도 제314조가 적용되지 않아 증거능력이 없다. 증거능력이 인정된다는 지문은 본 지문 → 옳지 않음.
결론
옳은 것은 ㄱ(상습도박교사·단순도박 정범)·ㄷ(범인도피교사)이다. ㄴ(특수공무집행방해치상죄만 성립)·ㄹ(자문의견서 증거능력 ✗)·ㅁ(공범 피신조서 내용부인 시 증거능력 ✗)은 옳지 않다. 따라서 정답은 1번(ㄱ, ㄷ)이다.