제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 36번
문제
전문증거의 증거능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로 전문법칙이 적용되지 않는다.
- ② 성폭력 피해아동이 어머니에게 진술한 내용을 어머니가 상담원에게 전한 후, 상담원이 그 내용을 검사 면전에서 진술하여 작성된 진술조서는 이른바 ‘재전문진술을 기재한 조서’로서, 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 인정되지 아니한다.
- ③ A가 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄로 기소된 피고인으로부터 건축허가를 받으려면 담당공무원에게 사례비를 주어야 한다는 말을 들었다는 취지의 법정진술을 한 경우, 원진술의 존재 자체가 알선수재죄에서의 요증사실이므로 A의 진술은 전문증거가 아니라 본래증거에 해당한다.
- ④ 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 촬영한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없다.
- ⑤ 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
전문증거의 개념과 그 예외를 종합적으로 묻는다. ① 정보통신망법 협박글 문자정보(범행 수단=비전문), ② 재전문진술을 기재한 조서의 증거능력, ③ 알선수재죄에서 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우(본래증거), ④ 참고인 영상녹화물의 독립증거 사용 가부, ⑤ 건강보험심사평가원 회신의 §315 3호 해당 여부. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
① 옳음 — 정보통신망법위반의 문자정보는 범행의 직접적 수단이어서 전문법칙이 적용되지 않는다
대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결(판결요지 [2])
… 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는 범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용되지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (1) - 진술대체물
전문증거는 경험자의 진술을 법정 외에서 대체하는 진술·서류를 말하는데, 협박글 문자정보 자체는 범죄구성요건적 행위 그 자체(범행 수단)이므로 진술의 대체물이 아니어서 전문법칙의 대상이 아니다.
이 판례(2006도2556)는 제7회 형사법 28번·제8회 형사법 33번·제10회 형사법 38번·제11회 형사법 13번·제15회 형사법 26번에서도 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
② 옳음 — 재전문진술을 기재한 조서는 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다
대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(판결요지 나)
형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재전문증거의 증거능력
피해아동이 어머니에게 한 진술 → 어머니가 상담원에게 전한 진술 → 상담원이 검사 면전에서 진술하여 작성된 조서는 재전문진술을 기재한 조서이다. 형사소송법은 단순 전문진술(§316)만 예외로 인정할 뿐 재전문진술을 기재한 조서를 인정하는 규정이 없으므로, 피고인이 동의하지 않는 한 증거능력이 없다.
이 판례(2000도159)는 제5회 형사법 27번·제6회 형사법 22번·제14회 형사법 20번과 사례형 제5회 제1문에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳음.
③ 옳음 — 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우 그 진술은 본래증거이지 전문증거가 아니다
대법원 2018. 5. 15. 선고 2017도19499 판결
타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지 여부는 요증사실과의 관계에서 정해진다. 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전문증거의 개념 (2) - 요증사실과의 관계
알선수재죄는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하는 것을 처벌하므로, 피고인이 A에게 "담당공무원에게 사례비를 주어야 한다"고 말한 사실 자체(원진술의 존재)가 요증사실이다. 그 말의 내용이 진실인지가 아니라 그런 말을 하였는지가 문제되므로, 이를 직접 들은 A의 법정진술은 전문증거가 아니라 본래증거이다.
이 판례(2017도19499)는 제3회·제7회·제8회·제10회·제11회·제13회·제14회·제15회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
④ 옳음 — 참고인 조사 영상녹화물은 공소사실을 직접 증명하는 독립적 증거로 사용할 수 없다
대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결
… 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영상녹화물의 증거능력
현행법은 참고인 진술의 영상녹화를 진술조서의 실질적 진정성립 증명이나 기억 환기 용도로만 한정하고 있으므로(성폭법·아청법의 특칙이 있는 경우는 별론), 영상녹화물 자체를 공소사실 입증의 본증으로 쓸 수 없다.
이 판례(2012도5041)는 제4회·제10회·제11회·제14회 형사법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
본 지문 → 옳음.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 회신은 §315 3호의 당연히 증거능력 있는 문서가 아니다
대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도12671 판결(판결요지)
… 형사소송법 제315조 제3호에서 규정한 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'는 … '굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미한다. … 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 … 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 '… 회신'은 형사소송법 제315조 제3호의 '기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서'에 해당하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건강보험심사평가원의 수사기관 의뢰 회신(입원진료 적정성 의견) = 형사소송법 §315 3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황 문서’ ✗ (개별 사건용 의견서)
§315 3호의 문서는 상업장부·항해일지처럼 계속적·기계적으로 작성되어 고도의 신용성이 보장되는 문서를 말한다. 건강보험심사평가원 회신은 개별 사건에서 수사기관 의뢰로 범죄사실 인정과 관련한 의견을 제시한 문서에 불과하여 §315 3호에 해당하지 않는다. 이를 '해당한다'고 한 지문 ⑤가 옳지 않다(정답).
이 판례(2017도12671)는 제13회 형사법 23번·제14회 형사법 28번에서도 출제되었습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
결론
①④는 전문법칙의 개념·예외를 정확히 서술한 옳은 지문이고, ⑤ 건강보험심사평가원의 개별 사건 회신은 §315 3호의 당연 증거능력 문서가 아니므로 ⑤가 옳지 않다.