제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 37번
문제
甲은 2019. 8. 1. A에게 X건물을 2억 원에 매도하였다. 甲은 A로부터 2019. 8. 1. 계약금 2,000만 원, 2019. 9. 1. 중도금 8,000만 원을 지급받았다.
그런데 甲은 2019. 11. 1. A로부터 잔금 1억 원을 지급받고 소유권이전등기 관련 서류를 교부해 주기로 하였음에도 2019. 10. 1. B에게 X건물을 매매대금 3억 원에 매도하면서, B로부터 매매대금 전액을 지급받고 2019. 10. 30. B에게 그 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A로부터 중도금을 지급받은 甲은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하여 배임죄의 죄책을 진다.
ㄴ. 만약 甲이 B와의 매매계약에 따라 B로부터 계약금만 지급받은 뒤 더 이상의 계약이행에 나아가지 않았더라도, 그러한 甲의 행위는 배임죄의 실행의 착수에 이른 것이므로 A에 대한 배임미수죄에 해당한다.
ㄷ. 만약 甲이 A에게 X건물을 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시한 상황에서 B에게 X건물을 매도하여 그 소유권이전등기를 마쳐 준 경우라면, 배임죄의 죄책을 지지 않는다.
ㄹ. 만약 A가 甲의 사촌동생이고 甲의 위 행위로 인한 이득액이 5억 원 이상이라면 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)해당하나 친족상도례 규정이 적용된다.
ㅁ. 만약 甲이 Y건물을 추가로 이중매매하였고 검사가 甲의 X, Y건물에 대한 배임행위를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 기소하였는데 법원 심리결과 단순 배임죄의 경합범으로 확인되었다면, 법원은 공소장변경이 없더라도 단순 배임죄의 경합범으로 유죄를 인정할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
정답
3번
해설
정답: ③번 — ㄱ(○), ㄴ(✗), ㄷ(✗), ㄹ(○), ㅁ(○)
쟁점
부동산 이중매매 사례 — ① 중도금 수령 후 매도인의 타인 사무처리자성, ② 계약금만 받은 단계의 배임 실행착수, ③ 서면 증여 후 이중매매의 배임죄 성부, ④ 친족 사이 특경법위반(배임)의 친족상도례 적용, ⑤ 포괄 특경법위반 기소에 대한 경합범 인정의 공소장변경 요부.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 중도금 수령한 매도인은 타인의 사무처리자 → 이중매매 등기 시 배임죄 ○
대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 (다수의견 [1])
"부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부동산 이중매매와 배임죄 — 중도금 수령 시점부터 매도인은 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ + 제3자 등기 완료 시 배임죄 ○ (기존 판례 유지)
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 본 사안 — 甲은 A에게 X건물을 매도하고 계약금 + 중도금까지 수령. 이후 B에게 이중매도 + 소유권이전등기. 2017도4027 전합 다수의견에 따라 중도금 수령 시점부터 타인 사무처리자이고 제3자에 대한 등기 완료가 임무위배 + 손해 발생 = 배임죄 기수. 종전 판례를 유지하는 결정.
ㄴ. ✗ — 계약금만 받은 단계는 배임 실행착수 ✗ → 배임미수죄 ✗
대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 (관련 법리)
"부동산 이중매매에서 배임죄의 실행착수 시점은 제2매수인으로부터 중도금을 수령하거나 제2매수인 앞으로 소유권이전등기 절차에 착수한 때이고, 단순히 제2매수인과 매매계약을 체결하고 계약금만 수령한 단계에서는 임의해제로 계약 구속력에서 벗어날 수 있으므로 배임죄의 실행착수가 인정되지 아니한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조
본 지문 → 옳지 않다 (✗).
근거: 배임죄(형법 §355 ②)는 임무위배 + 손해 위험의 결과범. 제2매수인과의 계약금만 수령 = 임의해제 가능 → 제1매수인에 대한 임무위배의 위험성 ✗ → 실행착수 ✗. 본 지문이 "배임미수죄에 해당"이라 한 것은 실행착수 시점에 대한 판례에 반한다. 미수 인정을 위해서는 제2매수인 중도금 수령 또는 등기 절차 착수 시점에 이르러야 한다.
ㄷ. ✗ — 서면 증여 + 그 후 이중매매도 배임죄 성립 ○
대법원 2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결 (관련 법리)
"민법 제555조(서면에 의하지 않은 증여)의 반대해석상, 서면에 의한 증여계약은 증여자가 임의로 해제할 수 없는 확정적 계약이다. 따라서 증여자가 수증자에 대하여 목적부동산의 소유권이전등기 협력의무를 부담하게 되며, 이를 위반하여 제3자에게 이중매도하고 등기를 마치면 부동산 이중매매와 동일한 구조로 배임죄가 성립한다."
— 국가법령정보센터 · 형법 제355조 · 민법 제555조
본 지문 → 옳지 않다 (✗).
근거: 서면 증여 = 확정적 채권관계. 증여자는 수증자의 소유권 취득 사무를 처리할 신임관계에 있으므로 타인 사무처리자. 이중매매 + 등기 = 배임죄 ○. 지문이 "배임죄 ✗"라 단정한 것은 서면 증여의 구속력을 간과한 잘못. 다만 서면에 의하지 않은 증여는 임의해제 가능이므로 타인 사무 ✗이라 배임죄 ✗.
ㄹ. ○ — 사촌간 특경법위반(배임)도 친족상도례 적용 ○
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 — 형법 제347조 등의 사기·배임·횡령 등 죄에 대하여 그 가액에 따라 가중처벌.
대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 (반복 판시)
"특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반(배임)죄는 형법 제355조 제2항의 배임죄에 대한 가중처벌 규정이므로, 형법상 배임죄에 준용되는 친족상도례(형법 §361 + §328)가 특경법위반(배임)죄에도 그대로 적용된다."
형법 §328 ② — 직계혈족·배우자·동거친족 외의 친족(2촌 이상의 친족 등) 간에는 친고죄.
— 국가법령정보센터 · 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 · 형법 제328조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 사촌(혈족 4촌)은 §328 ② 친고죄 친족. 특경법위반 배임은 형법 배임의 가중처벌이므로 친족상도례 적용 ○. 따라서 A의 고소가 없으면 소추 ✗이고, 고소가 있어도 형 면제 또는 친고죄로 처리. 다만 친족이 아닌 자가 공범인 경우 §328 ③에 의해 그 공범에게는 친족상도례 적용 ✗.
ㅁ. ○ — 포괄 특경법위반 기소 → 단순 배임 경합범 인정 = 공소장변경 ✗ 직권 인정 ○
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도309 판결 등 (반복 판시)
"검사가 상상적·포괄적 일죄로 가중처벌 죄책으로 기소했으나 법원 심리 결과 각 행위가 별개의 죄로서 실체적 경합범으로 판명된 경우, 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서 축소된 사실에 해당하므로 공소장변경 절차 없이도 단순 배임죄의 경합범으로 유죄 인정 가능. 피고인의 방어권은 포괄적 사실에 대한 방어를 통해 각 개별 행위에 대한 방어도 사실상 이루어졌다고 평가된다."
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제298조
본 지문 → 옳다 (○).
근거: 공소장변경의 기준 = 공소사실의 동일성 + 방어권 침해 가능성. 포괄일죄 → 실체적 경합범 분할 = 기본 사실관계 동일 + 오히려 피고인에게 유리할 가능성 ○(가중처벌 ✗ → 개별 형량 처단). 따라서 공소장변경 없이 직권 인정 적법.
결론
정답 ③번. 부동산 이중매매에서 배임죄 성립 흐름 — ① 계약금만 수령 단계 = 임의해제 가능 → 타인 사무 ✗ → 배임 ✗, ② 중도금 수령 단계부터 = 임의해제 ✗ + 타인 사무처리자 → 배임 가능, ③ 제2매수인에 중도금 수령 또는 등기 절차 착수 = 배임 실행착수, ④ 제2매수인 앞 등기 완료 = 배임 기수. 서면 증여도 서면 = 확정적 계약이므로 동일 구조로 배임 ○. 친족상도례는 특경법위반에도 그대로 준용. 포괄일죄 → 경합범 인정은 공소장변경 ✗ 직권 가능.