제9회(2020년) 변호사시험 형사법 선택형 38번
문제
甲과 乙은 공모하여 A의 자전거를 편취한 사기죄의 공범으로, 丙은 甲·乙이 편취한 정을 알고도 위 자전거를 매수한 장물취득죄로 함께 기소된 공동피고인이다. 甲은 공소사실을 부인하고 있는 반면, 乙과 丙은 공소사실을 자백하고 있다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙의 법정진술은 이에 대한 甲의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ② 甲을 조사하였던 사법경찰관 P가 법정에서 “甲이 수사과정에서 범행을 자백하였다.”라고 진술하였을 경우, 甲의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면, P의 법정진술을 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ③ 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 乙이 법정에서 실질적 진정성립을 인정하고 임의성과 특신상태가 인정되며 甲에게 반대신문의 기회가 부여된 경우에는 甲이 이를 증거로 함에 부동의하였더라도 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
- ④ 乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서를 甲이 내용부인의 취지로 증거로 함에 부동의하는 경우에는 乙이 성립의 진정과 내용을 인정하는지 여부와 상관없이 그 피의자신문조서를 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
- ⑤ 만약 乙만 사기죄로 먼저 공소제기 되어 재판을 받았고, 이후에 甲, 丙이 따로 공소제기 되었다면, 乙에 대한 피고사건에서 작성된 공판조서는 ｢형사소송법｣ 제311조(법원 또는 법관의 조서)에 해당하므로 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
공동피고인·공범의 진술과 증거능력 — 공범인 공동피고인의 법정진술, 조사자의 증언(제316조 제1항), 검사 작성 공범 피의자신문조서, 사법경찰관 작성 공범 피의자신문조서, 다른 피고사건 공판조서의 증거능력을 묻는다.
근거 법령
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 … 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 형사소송법 제312조
각 지문 검토
① 옳음 — 공범인 공동피고인 乙의 법정진술은 甲의 반대신문권이 보장되어 있으므로 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다
대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도1944 판결
공동피고인의 자백은 이에 대한 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 증인으로 신문한 경우와 다를 바 없으므로 독립한 증거능력이 있고, 이는 피고인들간에 이해관계가 상반된다고 하여도 마찬가지라 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공범인 공동피고인의 법정 자백의 증거능력：반대신문권 보장 → 독립 증거능력 ○(이해 상반 불문)
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제13회 형사법 30번·제12회 형사법 26번·제10회 형사법 35번·제6회 형사법 25번·제3회 형사법 27번에서도 출제되었습니다.
② 옳음 — 甲을 조사한 사법경찰관 P의 법정진술은 甲의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되면 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다
대법원 2023. 10. 26. 선고 2023도7301 판결
… 조사자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 '특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 이를 증거로 할 수 있다(제316조 제1항).
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조사자 증언과 §316① 특신상태：피고인의 수사기관 진술을 내용으로 하는 조사자 증언은 특신상태가 합리적 의심 배제 정도로 증명된 때에 한하여 증거능력 ○
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제10회 형사법 32번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 검사 작성 乙 피의자신문조서는 乙이 실질적 진정성립을 인정하고 임의성·특신상태가 인정되며 甲에게 반대신문 기회가 부여되면, 甲이 부동의하여도 유죄의 증거로 사용할 수 있다
본 문제 출제 당시의 형사소송법 제312조 제4항에 따르면, 검사 작성의 공범(공동피고인) 피의자신문조서는 원진술자인 乙이 성립의 진정을 인정하고 甲에게 반대신문의 기회가 부여되며 특신상태가 인정되면 甲이 증거로 함에 부동의하였더라도 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있었다.
본 지문 → 옳음.
다만 2020년 형사소송법 개정(2022. 1. 1. 시행)으로 검사 작성 피의자신문조서도 제312조 제1항에 따라 당해 피고인이 내용을 인정하여야 증거능력이 있게 되었고, 이는 공범인 공동피고인에 대한 검사 작성 피의자신문조서에도 적용되므로(대법원 2023도3741 참조), 현행법상으로는 甲이 내용을 부인하면 증거능력이 부정된다.
④ 옳음 — 사법경찰관 작성 乙 피의자신문조서는 甲이 내용을 부인하면 乙의 성립·내용 인정 여부와 상관없이 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다
대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도6602 판결
형사소송법 제312조 제3항은 … 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서에 대해서도 적용되고, 그 다른 피의자가 법정에서 그 내용을 인정하더라도 당해 피고인이 내용을 부인하면 증거능력이 부정되며, 위 조서는 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되지도 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사경 작성 공범 피의자신문조서·자술서：당해 피고인이 내용 부인하면 증거능력 없고 형사소송법 제314조도 적용 ✗
본 지문 → 옳음.
이 판례는 제11회 형사법 36번·제6회 형사법 25번·제4회 형사법 37번에서도 출제되었습니다.
⑤ 옳지 않음 — 乙에 대한 별개 피고사건에서 작성된 공판조서는 형사소송법 제311조가 아니라 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다
대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결
다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제311조에 규정한 문서에 해당하지 아니하지만, 고도의 신용성이 인정되므로 형사소송법 제315조 제3호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 다른 피고사건의 공판조서 = 형사소송법 §311 적용 ✗, §315 3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황 문서’로서 당연 증거능력 ○
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
乙이 먼저 기소되어 재판받은 사건은 甲의 피고사건과 별개이므로, 그 공판조서는 甲 사건에서 제311조의 '법원 또는 법관의 조서'가 아니라 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다. 근거조문을 제311조라고 한 지문은 옳지 않다. 이 판례는 제3회 형사법 30번에서도 출제되었습니다.
결론
①·②·③·④는 옳고 ⑤만 옳지 않으므로 정답은 5번이다. ⑤는 다른 피고사건 공판조서의 증거능력 근거가 제311조가 아니라 제315조 제3호라는 점이 함정이다.