제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 65번
문제
비상장주식회사인 A 회사가 신주를 발행하는 경우에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (전자등록은 고려하지 않음. 각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A 회사의 주주 乙이 자신에게 배정된 신주의 납입기일에 주식대금을 납입하지 못한 경우 A 회사가 신주인수계약의 해제의 의사표시를 하는 때에 乙은 신주인수권을 잃는다.
- ② A 회사의 주주 丙이 납입을 이행한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다.
- ③ A 회사가 신주인수권을 양도할 수 있다고 정하면서 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간을 정하지 않은 경우에는 신주의 청약기일로부터 2주간 전에 신주인수권증서를 발행하여야 한다.
- ④ 신주발행으로 인한 변경등기 후 A 회사의 주주 甲이 주식인수의 청약을 취소한 때에는 A 회사의 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
- ⑤ A 회사의 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행에 관한 이사회의 결의에 하자가 있다는 것만으로는 해당 신주발행의 무효 사유가 되지 않는다.
정답
1번
해설
정답: ①번 (옳지 않은 것)
쟁점
비상장주식회사 A의 신주발행에 관한 5가지 독립 지문이다. ① 납입기일에 납입하지 못한 인수인의 실권 시점, ② 납입을 이행한 인수인이 주주가 되는 시기, ③ 신주인수권증서의 발행 시기, ④ 변경등기 후 주식인수 청약 취소 시의 처리, ⑤ 이사회 결의 하자와 신주발행의 효력. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제423조(주주가 되는 시기, 납입해태의 효과) ① 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다. ② 신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제423조
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 납입기일에 납입하지 못한 인수인은 회사의 해제 의사표시 없이도 그 즉시 권리를 잃는다(실권)
상법 제423조(주주가 되는 시기, 납입해태의 효과) ② 신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제423조
본 지문 → 옳지 않다(정답).
근거: 신주의 인수인이 납입기일에 납입하지 아니하면 별도의 해제 의사표시나 실권절차 없이 법률상 당연히 그 권리를 잃는다(상법 제423조 제2항). 이는 주식 청약 후 회사의 실권예고부 최고를 거쳐야 하는 모집설립의 실권절차(제307조)와 달리, 납입기일의 도과만으로 즉시 실권하는 점이 특징이다. 그런데 ①은 "A 회사가 신주인수계약 해제의 의사표시를 하는 때에 권리를 잃는다"고 하여 해제의 의사표시를 실권의 요건으로 보았으므로 옳지 않다.
②. 옳음 — 납입을 이행한 인수인은 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무를 가진다
상법 제423조(주주가 되는 시기, 납입해태의 효과) ① 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제423조
본 지문 → 옳다.
근거: 신주인수인이 납입을 이행한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무를 가진다(상법 제423조 제1항). 지문은 법문 그대로이므로 옳다.
③. 옳음 — 신주인수권 양도를 정하면서 주주 청구 시 발행한다는 것과 그 청구기간을 정하지 않은 경우에는 청약기일의 2주간 전에 신주인수권증서를 발행하여야 한다
상법 제420조의2(신주인수권증서의 발행) ① 제416조제5호에 규정한 사항을 정한 경우에 회사는 동조제6호의 정함이 있는 때에는 그 정함에 따라, 그 정함이 없는 때에는 제419조제1항의 기일(청약기일)의 2주간전에 신주인수권증서를 발행하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제420조의2
본 지문 → 옳다.
근거: 신주인수권을 양도할 수 있다고 정한 경우(제416조 제5호), 주주의 청구가 있는 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간(제416조 제6호)의 정함이 없는 때에는 회사가 청약기일의 2주간 전에 신주인수권증서를 발행하여야 한다(상법 제420조의2 제1항). 청구기간을 정하지 않은 ③의 사안은 제6호의 정함이 없는 경우에 해당하므로 청약기일 2주간 전 발행이 옳다.
④. 옳음 — 신주발행으로 인한 변경등기 후 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 그 주식을 공동으로 인수한 것으로 본다
상법 제428조(이사의 인수담보책임) ① 신주의 발행으로 인한 변경등기가 있은 후에 아직 인수하지 아니한 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 이를 공동으로 인수한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제428조
본 지문 → 옳다.
근거: 변경등기 후 인수되지 아니한 주식이 있거나 주식인수 청약이 취소된 때에는 이사가 그 주식을 공동으로 인수한 것으로 본다(상법 제428조 제1항, 이사의 인수담보책임). 자본충실을 위한 무과실책임이다. 지문은 옳다.
⑤. 옳음 — 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 이사회 결의에 하자가 있다는 것만으로는 신주발행의 무효 사유가 되지 않는다
대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060 판결
주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사회결의의 하자와 신주발행의 효력
본 지문 → 옳다.
근거: 신주발행은 회사의 업무집행에 준하므로, 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 이사회 결의가 없거나 그 결의에 하자가 있더라도 이사회 결의는 내부적 의사결정에 불과하여 신주발행의 효력에는 영향이 없다(2005다77060). 거래의 안전을 위한 법리이다. 지문은 옳다.
이 판례(2005다77060)는 제7회 민사법 42번·제4회 민사법 70번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ①이다. 신주의 인수인이 납입기일에 납입하지 아니하면 회사의 해제 의사표시 없이도 그 즉시 권리를 잃는다(상법 제423조 제2항). ②(납입한 때 납입기일 다음 날 주주, 제423조 제1항)·③(청구기간 정함 없으면 청약기일 2주간 전 신주인수권증서 발행, 제420조의2 제1항)·④(변경등기 후 청약 취소 시 이사 공동인수 간주, 제428조 제1항)·⑤(대표이사 권한 발행이면 이사회 결의 하자만으로 무효 아님, 2005다77060)는 모두 옳다. 따라서 정답은 ①이다.