제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 1번

문제

사법권의 독립에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원의 단심재판에 의하도록 하는 것은, 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것이므로 헌법에 합치된다.
② 부보(附保)금융기관 파산 시 법원으로 하여금 예금보험공사나 그 임직원을 의무적으로 파산관재인으로 선임하도록 하고, 예금보험공사가 파산관재인으로 선임된 경우 ｢파산법｣상의 파산관재인에 대한 법원의 해임권과 허가권 등 법원의 감독을 배제하는 법 조항은 법원의 사법권 내지 사법권 독립을 침해하는 것이다.
③ 약식절차에서 정식재판을 청구하는 경우 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 구 ｢형사소송법｣ 조항은 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다.
④ 회사정리절차의 개시와 진행여부에 관한 법관의 판단을 금융기관 내지 성업공사 등 이해당사자의 의사에 실질적으로 종속시키는 법 조항은 사법권을 형해화하는 것이고 사법권의 독립을 위협할 소지가 있다.
⑤ 강도상해죄의 법정형의 하한을 ‘7년 이상의 징역’으로 정하고 있는 ｢형법｣ 조항은 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해하는 것은 아니다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점
사법권의 독립(헌법 제103조)과 법관의 재판권·양형결정권이 입법에 의하여 어디까지 제약될 수 있는지를 묻는다. 입법자의 광범위한 형성권이 미치는 영역과, 입법으로도 침범할 수 없는 사법권의 본질적 영역의 경계가 핵심이다.

근거 법령
헌법 제101조 ① 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다.
헌법 제103조 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.

— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제103조

각 지문 검토

① 옳음 — 법관 징계처분 취소소송의 대법원 단심제는 합헌
헌재 2012. 2. 23. 2009헌바34(결정요지 다.)
"구 법관징계법 제27조는 법관에 대한 대법원장의 징계처분 취소청구소송을 대법원에 의한 단심재판에 의하도록 규정하고 있는바, 이는 독립적으로 사법권을 행사하는 법관이라는 지위의 특수성과 법관에 대한 징계절차의 특수성을 감안하여 재판의 신속을 도모하기 위한 것으로 그 합리성을 인정할 수 있고, … 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하지 아니한다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 법관에 대한 징계처분 취소소송의 대법원 단심재판과 재판청구권

본 지문 → 옳다. 지문의 표현이 결정요지와 그대로 일치한다.

② 옳지 않음 (정답) — 예금보험공사 의무적 파산관재인 선임·법원 감독 배제는 사법권 침해가 아니다

지문은 "법원의 사법권 내지 사법권 독립을 침해하는 것이다"라고 단정하나, 헌법재판소는 정반대로 합헌(침해 아님)으로 판단하였다.
헌재 2001. 3. 15. 2001헌가1(결정요지 1.)
"'파산관재인의 선임 및 직무감독에 관한 사항'은 대립당사자간의 법적 분쟁을 사법적 절차를 통하여 해결하는 전형적인 사법권의 본질에 속하는 사항이 아니며, 따라서 입법자에 의한 개입여지가 넓으므로, 그러한 입법형성권 행사가 자의적이거나 비합리적이 아닌 한 사법권을 침해한다고 할 수 없다. … 그러한 감독권 배제가 자의적이거나 불합리하게 법원의 사법권을 제한한 것이라 보기 어렵다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 예금보험공사의 의무적 파산관재인 선임과 법원 감독 배제의 사법권 침해 여부

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 파산관재인의 선임·감독은 사법권의 본질에 속하는 전형적 분쟁해결작용이 아니어서 입법형성의 여지가 넓고, 공적자금의 신속·효율적 회수라는 정당한 목적이 인정되므로 사법권 침해가 아니라는 것이 다수의견이다. "침해한다"고 서술한 지문은 그르다. (다만 재판관 3인은 법원의 해임권·감독권을 전면 배제한 것이 사법권의 본질적 권한을 침해한다는 반대의견을 냈다 — 함정 포인트.)

③ 옳음 — 약식 정식재판청구 시 불이익변경금지는 법관의 양형결정권 침해가 아니다
헌재 2005. 3. 31. 2004헌가27(결정요지 2.)
"형사재판에서 법관의 양형결정이 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다는 헌법 제103조에 의한 것으로 법치국가원리의 당연한 귀결이다. … 형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다. … 이 사건 법률조항에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 약식절차 정식재판청구 시 불이익변경금지와 법관의 양형결정권

본 지문 → 옳다. 양형권한은 입법자가 정한 법률의 테두리 안에서 행사되는 것이므로, 불이익변경금지의 입법적 형성은 양형결정권 침해가 아니다.

④ 옳음 — 회사정리절차를 금융기관 의사에 종속시키는 법률은 사법권을 형해화한다
헌재 1990. 6. 25. 89헌가98등
회사정리절차의 개시와 진행 여부에 관한 법관의 판단을 금융기관 내지 성업공사 등 이해당사자의 의사에 실질적으로 종속시키는 법률조항은, 회사의 갱생을 도모하는 회사정리제도의 취지에 반할 뿐 아니라 사법권을 형해화하는 것이고 사법권의 독립을 위협할 소지가 있다.

— 헌법재판소 결정 원문)

본 지문 → 옳다. ②와 비교되는 지점이다. ②(파산관재인 선임·감독)는 사법권의 본질에 속하지 않아 입법 개입이 넓게 허용되지만, ④처럼 정리절차의 개시·진행이라는 재판작용 자체를 이해당사자의 의사에 종속시키는 것은 사법권의 본질을 침해한다는 점에서 결론이 갈린다.

⑤ 옳음 — 강도상해죄 법정형 하한 7년은 사법권 독립·법관의 양형판단권 침해가 아니다
헌재 2008. 12. 26. 2006헌바101(결정요지 가.)
"강도상해 범죄를 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두자는 입법자의 입법정책적 결단은 여전히 존중되어야 할 필요가 있는 점, 살인죄와 강도상해죄는 보호법익과 죄질을 달리하므로 살인죄의 법정형을 기준으로 하여 형법 제337조의 법정형의 경중을 논단할 수는 없는 점 … 등에 비추어 볼 때, … 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해한 위헌법률조항이라고 할 수 없다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 강도상해죄 법정형 하한과 사법권 독립·법관의 양형판단권

본 지문 → 옳다. 법정형의 설정은 입법자의 형성권에 속하고, 살인죄와는 보호법익·죄질이 달라 법정형을 단순 비교할 수 없다.

결론
정답은 ②번. 파산관재인의 선임·감독은 사법권의 본질에 속하지 않아 입법형성의 여지가 넓으므로 사법권 침해가 아니다(합헌). 학습포인트: ②(합헌)와 ④(사법권 형해화)의 결론을 가른 기준은 문제된 작용이 사법권의 본질적 영역(재판작용 그 자체)에 속하는가이다.