제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 2번
문제
헌법해석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 제헌헌법 이래 신체의 자유 보장규정에서 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행헌법 개정 시에 이를 “구속”으로 바꾸었는데, ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다.
- ② 헌법 제8조 제1항은 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유를 포괄하는 정당의 자유를 보장하는 규정이어서, 이와 같은 정당의 자유는 단체로서 정당이 가지는 기본권이고, 국민이 개인적으로 가지는 기본권이 될 수는 없다.
- ③ 헌법 제16조 후문은 주거에 대한 압수나 수색을 할 때 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지 않지만, 신체의 자유와 비교할 때 주거의 자유에 대해서도 일정한 요건하에서는 그 예외를 인정할 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.
- ④ 헌법 제32조 제6항의 “국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.”라는 규정은 엄격하게 해석할 필요가 있고, 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 “국가유공자”, “상이군경”, 그리고 “전몰군경의 유가족”이라고 봄이 상당하다.
- ⑤ 헌법 제21조 제2항의 집회에 대한 허가금지조항은 처음으로 1960년 개정헌법에서 규정되었으며, 1972년 개정헌법에서 삭제되었다가 현행헌법에서 다시 규정된 것으로, 집회의 허용 여부를 행정권의 일방적·사전적 판단에 맡기는 집회에 대한 허가제를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이라고 보아야 할 것이다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
헌법 조문의 해석방법(문언·체계·역사적 해석)과, 그 해석을 통하여 도출되는 기본권 보장의 범위를 묻는다.
근거 법령
헌법 제8조 ① 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
헌법 제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제8조
각 지문 검토
① 옳음 — '구금'을 '구속'으로 바꾼 현행헌법 개정의 해석
현행헌법이 종전의 "구금"을 "구속"으로 바꾼 것은 신체의 자유 보장범위를 확장하기 위한 것이라는 해석이다.
헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346(결정요지 1.)
"헌법 제12조 제4항 본문의 문언 및 헌법 제12조의 조문 체계, 변호인 조력권의 속성, 헌법이 신체의 자유를 보장하는 취지를 종합하여 보면 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 '구속'은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 변호인의 조력을 받을 권리
본 지문 → 옳다. "구금→구속" 개정의 취지를 신체의 자유 보장범위 확대로 보아 해석하는 것은 헌법재판소의 입장에 부합한다.
② 옳지 않음 (정답) — 정당의 자유는 개인과 단체 모두의 기본권이다
지문은 "단체로서 정당이 가지는 기본권이고, 국민이 개인적으로 가지는 기본권이 될 수는 없다"고 하나, 헌법재판소는 개인과 단체 모두의 기본권이라고 본다.
헌재 2004. 12. 16. 2004헌마456(결정요지 1.)
"헌법 제8조 제1항은 결국 정당설립의 자유, 정당조직의 자유, 정당활동의 자유 등을 포괄하는 정당의 자유를 보장하고 있다. 이러한 정당의 자유는 국민이 개인적으로 가지는 기본권일 뿐만 아니라, 단체로서의 정당이 가지는 기본권이기도 하다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 정당의 자유의 주체와 정당조직의 자유：지구당 폐지 사건
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 정당의 자유는 단체로서의 정당뿐 아니라 국민 개개인도 그 주체가 된다. "개인적으로 가지는 기본권이 될 수는 없다"는 부분이 틀렸다.
③ 옳음 — 헌법 제16조 주거 영장주의에도 예외를 인정할 수 있다
헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370(결정요지 2.)
"헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 이는 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 헌법 제16조 주거에 대한 영장주의 예외의 인정 요건
본 지문 → 옳다. 지문은 위 결정요지와 그대로 일치한다(개연성 소명 + 긴급한 사정의 두 요건).
④ 옳음 — 헌법 제32조 제6항의 대상자는 문리해석대로 엄격히 해석한다
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675(결정요지 1. 다.)
"오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는 현실 … 을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서 위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 '국가유공자', '상이군경', 그리고 '전몰군경의 유가족'이라고 봄이 상당하다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 국가유공자 가족 가산점과 헌법 제32조 제6항의 엄격해석：2차 가산점 사건
본 지문 → 옳다. 종전 결정은 가족까지 넓게 해석했으나, 이 결정에서 문리해석대로 엄격하게 해석할 것을 선언하였다.
⑤ 옳음 — 집회에 대한 허가금지조항은 절대적 금지를 선언한 헌법적 결단이다
헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25(위헌의견)
"헌법 제21조 제2항은, 집회에 대한 허가제는 집회에 대한 검열제와 마찬가지이므로 이를 절대적으로 금지하겠다는 헌법개정권력자인 국민들의 헌법가치적 합의이며 헌법적 결단이다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 집회에 대한 허가제의 절대적 금지：야간옥외집회 금지 사건
본 지문 → 옳다. 집회 허가금지는 헌법 제21조 제2항이 직접 정한 절대적 금지이며, 일반적 법률유보(제37조 제2항)에 앞서는 우선적 위헌심사기준이 된다.
결론
정답은 ②번. 정당의 자유는 단체로서의 정당뿐 아니라 국민 개개인도 주체가 된다. 학습포인트: 헌법해석 문제는 문언·체계·역사를 종합하되, 기본권 보장의 주체와 범위를 정확히 확정하는 것이 관건이다.