제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 4번
문제
대통령의 권한행사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나, 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미하며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다.
- ② 일반사병 이라크 파병결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하다면, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.
- ③ 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
- ④ 대통령은 행정부의 수반으로서 국가가 국민의 생명과 신체의 안전 보호의무를 충실하게 이행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행하여야 하는 의무를 부담하지만, 국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생하였다고 하여 대통령이 직접 구조 활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무까지 바로 발생한다고 보기는 어렵다.
- ⑤ 대통령이 국회 본회의에서 행한 시정연설에서 정책과 결부하지 않고 단순히 대통령의 신임 여부만을 묻는 국민투표를 실시하고자 한다고 밝힌 것은 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 되는 “공권력의 행사”에 해당한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
대통령의 권한(사면권, 통치행위, 계엄선포권, 생명보호의무, 국민투표부의권) 행사의 헌법적 성격과 그 사법심사 가능성을 묻는다.
근거 법령
헌법 제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
헌법 제79조 ① 대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면·감형 또는 복권을 명할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제77조
각 지문 검토
① 옳음 — 사면은 사법부의 판단을 변경하는 권력분립의 예외이다
헌재 2000. 6. 1. 97헌바74
"사면은 형의 선고의 효력 또는 공소권을 상실시키거나, 형의 집행을 면제시키는 국가원수의 고유한 권한을 의미하며, 사법부의 판단을 변경하는 제도로서 권력분립의 원리에 대한 예외가 된다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 사면권의 개념과 헌법적 성격
본 지문 → 옳다. 결정요지와 그대로 일치한다.
② 옳음 — 일반사병 이라크 파병결정은 사법심사가 자제되는 통치행위이다
헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814
"이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 국제평화주의
본 지문 → 옳다. 결정요지와 그대로 일치한다.
③ 옳음 — 계엄선포권 (헌법 제77조 제1항)
헌법 제77조 ① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제77조
본 지문 → 옳다. 헌법 제77조 제1항의 문언을 그대로 옮긴 것이다.
④ 옳음 — 재난상황에서 대통령에게 직접 구조의무까지 발생하지는 않는다
헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1(박근혜 대통령 탄핵)
"국민의 생명이 위협받는 재난상황이 발생하였다고 하여 곧바로 대통령이 직접 구조활동에 참여하여야 하는 등 구체적이고 특정한 행위의무가 발생한다고 보기는 어렵다. 대통령은 헌법상 행정부 수반으로서 국가의 생명·신체 안전보호의무를 충실히 수행할 수 있도록 권한을 행사하고 직책을 수행할 의무를 부담할 뿐이다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 재난 시 대통령의 직접 구조 의무 여부：박근혜 대통령 탄핵 사건
본 지문 → 옳다. 추상적 보호의무는 있으나 직접 구조라는 구체적·특정 행위의무는 도출되지 않는다.
⑤ 옳지 않음 (정답) — 단순 재신임 국민투표 발언은 '공권력의 행사'가 아니다
지문은 "헌법소원의 대상이 되는 '공권력의 행사'에 해당한다"고 하나, 헌법재판소는 이를 부정하고 각하하였다.
헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694(판시사항·결정요지 3.)
"비록 피청구인이 대통령으로서 국회 본회의의 시정연설에서 자신에 대한 신임국민투표를 실시하고자 한다고 밝혔다 하더라도, 그것이 공고와 같이 법적인 효력이 있는 행위가 아니라 단순한 정치적 제안의 피력에 불과하다고 인정되는 이상 이를 두고 헌법소원의 대상이 되는 '공권력의 행사'라고 할 수는 없으므로, … 심판청구는 모두 부적법하다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 대통령의 재신임 국민투표 제안 발언의 공권력 행사성（헌법소원 대상）
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 국민투표는 대통령이 국민투표안을 공고함으로써 비로소 법적 절차가 개시되므로, 시정연설에서의 발언은 정치적 사전 준비행위 내지 계획의 표명에 불과하여 공권력의 행사에 해당하지 않는다(각하). 한편 재신임 국민투표 제안 자체가 헌법 제72조에 위반된다는 점은 별개의 결정인 표준판례: 대통령의 중요정책 국민투표 부의권의 성격(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1)에서 확인되었다 — 두 쟁점을 혼동하지 말 것.
결론
정답은 ⑤번. 시정연설에서의 재신임 국민투표 발언은 법적 효력 있는 공고 이전의 정치적 제안에 불과하여 공권력의 행사가 아니다. 학습포인트: "헌법 제72조 위반 여부"(2004헌나1)와 "공권력 행사성 여부"(2003헌마694)는 서로 다른 사건의 쟁점이다.