제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
변호인의 조력을 받을 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로서 ｢출입국관리법｣상 보호 또는 강제퇴거의 절차에는 적용되지 않는다.
- ② 피의자 및 피고인을 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 그들이 변호인의 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은 헌법상 기본권인 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다 할 수 있어 헌법상 기본권으로 보호되어야 한다.
- ③ 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이라고 할 수 있어 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로 보호되어야 하므로, 피의자신문 시 변호인에 대한 수사기관의 후방착석요구행위는 헌법상 기본권인 변호인의 변호권을 침해한다.
- ④ 형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자나 미결수용자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없다.
- ⑤ 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항)와 변호인의 변호권의 내용·적용범위를 묻는다. ① 행정절차(출입국관리법상 보호·강제퇴거)에의 적용 여부, ② 변호인의 권리 중 핵심부분의 기본권성, ③ 피의자신문 참여 변호인에 대한 후방착석요구, ④ 수형자·미결수용자의 비형사재판 변호사 접견, ⑤ 변호인의 수사서류 열람·등사권을 판단한다. 옳지 않은 것은 ①이다.
각 지문 검토
① 변호인의 조력을 받을 권리와 행정절차 — 옳지 않음 (정답)
헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346
… 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속” 상태였다. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 보장된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 변호인의 조력을 받을 권리
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법재판소는 인천국제공항 송환대기실에 수용된 난민신청자(행정절차상 구속 상태)에 대하여, 헌법 제12조 제4항 본문의 변호인의 조력을 받을 권리가 형사절차뿐 아니라 행정절차에서 구속을 당한 사람에게도 보장된다고 판단하였다. 따라서 “출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에는 적용되지 않는다”는 ①은 옳지 않다.
이 판례(2014헌마346)는 제1·3·7·12·13·14회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
② 변호인의 권리 중 핵심부분의 기본권성 — 옳음
헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503
변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 변호인의 변호권：피의자신문 참여 변호인에 대한 후방착석요구의 위헌성
본 지문 → 옳음.
근거: 피의자·피고인을 조력할 변호인의 권리 가운데, 그것이 보장되지 않으면 변호인의 조력을 받을 권리가 유명무실해지는 핵심적인 부분은 피의자·피고인의 헌법상 기본권과 표리의 관계에 있으므로 그 자체가 헌법상 기본권(변호인의 변호권)으로 보호되어야 한다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
③ 피의자신문 참여 변호인에 대한 후방착석요구 — 옳음
헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503
… 피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다. … 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 변호인의 변호권：피의자신문 참여 변호인에 대한 후방착석요구의 위헌성
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인의 피의자신문 참여권은 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로 보호되고, 후방착석요구행위는 목적의 정당성·수단의 적절성을 인정할 수 없어 변호인의 변호권을 침해한다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
④ 수형자·미결수용자의 비형사재판 변호사 접견 — 옳음
헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122
헌법상 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이므로, 수형자가 형사사건이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없고, 그 접견교통은 헌법 제27조의 재판청구권의 한 내용으로 보호된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수형자와 변호사의 접견 제한과 재판청구권：소송대리인 변호사 접견 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서의 방어권 보장을 위한 것이므로, 형사절차가 종료되어 수용 중인 수형자·미결수용자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사·행정·헌법재판 등에서 변호사와 접견하는 경우에는 원칙적으로 그 권리의 주체가 될 수 없다(그 접견교통은 재판청구권으로 보호). 지문이 결정 취지와 일치한다.
이 판례(2011헌마122)는 제3회 공법 17번에서도 출제되었습니다.
⑤ 변호인의 수사서류 열람·등사권 — 옳음
헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257
변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수사기록에 대한 변호인의 열람· 등사권
본 지문 → 옳음.
근거: 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 이를 실현하는 구체적 수단이다. 법원의 열람·등사 허용 결정에도 검사가 이를 거부하는 것은 피고인의 기본권을 침해한다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차가 그 중심이지만, 행정절차에서 ‘구속’을 당한 사람에게도 보장된다(① 출입국관리법상 보호 사례 — 적용된다). 변호인의 권리 중 핵심부분(피의자신문 참여권·수사서류 열람등사권)은 그 자체로 헌법상 기본권으로 보호되고(②③⑤), 형사절차가 종료된 수형자의 비형사재판 변호사 접견은 변호인의 조력권이 아니라 재판청구권의 문제이다(④).