제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 9번
문제
A국립대학교는 ‘추천위원회에서 총장후보자를 선정’하는 간선제 방식에 따라 총장후보자를 선출하려고 한다. ‘A국립대학교 총장임용후보자 선정에 관한 규정’(이하 ‘규정’이라 함)에서는 총장후보자에 지원하려는 사람에게 1,000만 원의 기탁금을 납부하고, 지원서 접수 시 기탁금 납입 영수증을 제출하도록 하고 있다. 甲은 A국립대학교의 교수로서 총장후보자에 지원하고자 한다.
乙은 A국립대학교의 교수로서 총장후보자 선출에 참여하고자 한다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공무담임권은 국민이 공직에 취임하기 이전의 문제이므로 이미 공직에 취임하여 공무원이 된 甲이 헌법상의 공무담임권 침해를 이유로 한 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다.
- ② 乙이 대학총장 후보자 선출에 참여할 권리는 헌법상 기본권으로 인정할 수 없다.
- ③ 헌법상 대학의 자율은 대학에게 대학의 장 후보자 선정과 관련하여 반드시 직접선출 방식을 보장하여야 하는 것은 아니다.
- ④ 총장후보자 지원자들에게 1,000만 원의 기탁금을 납부하게 하는 것은 지원자가 무분별하게 총장후보자에 지원하는 것을 예방하는 데 기여할 수 있고, 그 액수가 과다하다고도 볼 수 없어 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
- ⑤ 위 규정의 위헌성에 대해 다투고자 할 경우 먼저 위 규정에 대해 항고소송을 제기하여야만 하고 직접 헌법소원심판을 청구하는 것은 허용되지 않는다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
국립대학 총장임용후보자 선정(간선제)에서의 기탁금 납부의무를 소재로, 현직 교수의 공무담임권 주체성(①), 교원의 총장선출 참여권의 기본권성(②), 대학의 자율과 직선제 보장 여부(③), 기탁금조항의 위헌성(④), 권리구제 방법(⑤)을 묻는다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 이미 공무원이 된 사람도 공무담임권 침해를 다툴 수 있다
헌재 2018. 4. 26. 2014헌마274(보충의견)
"청구인은 전북대학교 교원으로 공무원이[나], … 개인의 지위에서 기본권 침해를 다투고 있으므로, 이 경우 청구인의 기본권 주체성은 인정되어야 한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 국립대 총장임용후보자 기탁금과 공무담임권：전북대 1,000만원 기탁금 사례
본 지문 → 옳지 않음. 공무담임권은 공직 취임의 기회 보장뿐 아니라 공직 취임 후 그 직의 수행·유지 등도 보호하므로, 이미 공무원인 교수 甲도 총장직 지원과 관련하여 공무담임권 침해를 이유로 헌법소원을 청구할 수 있다.
② 옳지 않음 — 총장후보자 선출 참여권은 헌법상 기본권으로 인정된다
헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047
"청구인들에게 대학총장 후보자 선출에 참여할 권리가 있고 이 권리는 대학의 자치의 본질적인 내용에 포함된다고 할 것이므로 결국 헌법상의 기본권으로 인정할 수 있다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 위원회에 의한 국립대총장선출과 대학의 자치
본 지문 → 옳지 않음. 교수 乙의 총장후보자 선출 참여권은 대학의 자치(헌법 제22조 제1항)의 본질적 내용에 포함되어 헌법상 기본권으로 인정된다. "인정할 수 없다"는 지문은 그르다.
③ 옳음 (정답) — 대학의 자율이 반드시 직접선출 방식을 보장하는 것은 아니다
같은 결정(2005헌마1047)은, 대학총장 후보자 선출에 참여할 권리가 헌법상 기본권으로 인정되더라도 교육공무원법이 대학에 직접선출 방식을 강제하거나 보장하는 것은 아니며, 간선제(위원회 선출) 방식을 두더라도 대학의 자율의 본질적 부분을 침해하는 것은 아니라고 보았다.
헌재 2006. 4. 27. 2005헌마1047
"교육공무원법 제24조 제4항이 대학에게 총장 후보자 선출에 있어서 새로운 제한을 추가하거나 가중한 것이라고 볼 수 없으므로 위 규정이 … 대학의 자율의 본질적인 부분을 침해하였다고 볼 수 없다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 위원회에 의한 국립대총장선출과 대학의 자치
본 지문 → 옳다 (정답). 대학의 자율은 총장 후보자 선정에서 반드시 직접선출 방식을 보장하여야 하는 것은 아니다.
④ 옳지 않음 — 1,000만 원 기탁금조항은 공무담임권을 침해한다
헌재 2018. 4. 26. 2014헌마274(결정요지 2.)
"이 사건 기탁금조항의 1,000만 원 액수는 … 자력이 부족한 교원 등 학내 인사와 일반 국민으로 하여금 총장후보자에 지원하려는 의사를 단념토록 할 수 있을 정도로 과다한 액수라고 할 수 있다. … 따라서 이 사건 기탁금조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 국립대 총장임용후보자 기탁금과 공무담임권：전북대 1,000만원 기탁금 사례
본 지문 → 옳지 않음. 간선제 방식에서는 지원자 난립·과열의 우려가 적고 1,000만 원은 지원 단념을 초래할 정도로 과다하므로, 기탁금조항은 침해의 최소성·법익균형성에 반하여 공무담임권을 침해한다. "헌법에 위반된다고 할 수 없다"는 지문은 그르다.
⑤ 옳지 않음 — 규정에 대해 직접 헌법소원을 청구할 수 있다
총장임용후보자 선정규정과 같은 대학 내부규정(훈령·학칙)이 별도의 집행행위 없이 직접 기본권을 제한하는 경우에는, 항고소송을 먼저 거치지 않고도 직접 헌법소원심판을 청구할 수 있다(2014헌마274도 규정에 대한 헌법소원을 적법한 것으로 보아 본안판단을 하였다).
본 지문 → 옳지 않음. "먼저 항고소송을 제기하여야만 하고 직접 헌법소원은 허용되지 않는다"는 부분이 그르다.
결론
정답은 ③번. 학습포인트: 현직 공무원도 공무담임권 주체(①), 총장선출 참여권은 대학자치의 본질적 내용으로 헌법상 기본권(②), 그러나 직접선출 방식까지 보장되는 것은 아니며(③ 정답), 1,000만 원 기탁금은 공무담임권 침해(④)이다.