제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
헌법상의 경제질서에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 헌법 제119조 이하의 경제에 관한 장은 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 공익을 구체화하고, 동시에 헌법 제37조 제2항의 기본권제한을 위한 일반적 법률유보에서의 공공복리를 구체화하고 있다.
ㄴ. 고의나 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에만 그 손해에 대한 배상책임을 가해자가 부담한다는 과실책임 원칙은 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에서 파생된 것이다.
ㄷ. 허가받지 않은 지역의 의료기관이 더 가까운 경우에도 허가 받은 지역의 의료기관으로 환자를 이송할 수밖에 없도록 강제하고 있는 ｢응급의료에 관한 법률｣ 조항은 응급환자이송업체사이의 자유경쟁을 막아 헌법상 경제질서에 위배된다.
ㄹ. 헌법 제119조 제1항에 비추어 보더라도, 개인의 사적 거래에 대한 공법적 규제는 되도록 사전적·일반적 규제보다는 사후적·구체적 규제방식을 택하여 국민의 거래자유를 최대한 보장하여야 할 것이다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
헌법상의 경제질서(헌법 제119조 이하)의 의미와 기능, 과실책임주의와 자유시장경제질서의 관계, 경제활동에 대한 공법적 규제의 방식·한계를 묻는다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 경제에 관한 장은 공익과 공공복리를 구체화한다
헌재 1996. 12. 26. 96헌가18(주세법 자도소주구입명령제도)
"우리 헌법은 헌법 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 … 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 ‘공익’을 구체화하고, 동시에 헌법 제37조 제2항의 기본권제한을 위한 일반법률유보에서의 ‘공공복리’를 구체화하고 있다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 소비자의 자기결정권과 자도소주구입명령제도
본 지문 → 옳다(○). 결정 이유와 그대로 일치한다.
ㄴ. 옳음 — 과실책임 원칙은 자유시장경제질서에서 파생된 것이다
지문은 헌법재판소 결정문의 문장을 그대로 옮긴 것으로, 그 직접적인 출처는 상법상 이사의 손해배상책임(과실책임)의 위헌 여부를 다룬 다음 결정이다.
헌재 2016. 4. 28. 2015헌바230(상법 제399조 제1항 위헌소원)
"고의나 과실로 타인에게 손해를 가한 경우에만 그 손해에 대한 배상책임을 가해자가 부담한다는 과실책임 원칙은 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에서 파생된 것으로(헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등 참조) 오늘날 민사책임의 기본원리이다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 과실책임 원칙과 자유시장경제질서：이사의 회사에 대한 손해배상책임(상법 제399조)
본 지문 → 옳다(○). 위 2015헌바230 결정이 인용하고 있는 선례가 바로 무과실책임(운행자책임)의 합헌성을 다룬 헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등 결정이다.
헌재 1998. 5. 28. 96헌가4등(참조 — 과실책임주의를 기본원칙으로 본 선례)
"과실책임의 원리를 기본원칙으로 하면서 이 사건 법률조항과 같은 특수한 불법행위책임에 관하여 위험책임의 원리를 수용하는 것은 입법정책에 관한 사항으로서 입법자의 재량에 속한다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 위험책임의 원리에 기하여 무과실책임을 지운 것만으로 자유시장 경제질서에 위반된다고 할 수 없다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 운행자에 대한 무과실책임
ㄷ. 옳지 않음 — 응급환자 이송 영업구역 제한은 경제질서 위배가 아니다
헌재 2018. 2. 22. 2016헌바100(결정요지 3.)
"심판대상조항은 이송업자의 영업범위를 허가받은 지역 안으로 한정하여 구급차등이 신속하게 출동할 수 있도록 하고, … 응급의료의 질을 높임과 동시에 응급이송자원이 지역간에 적절하게 분배·관리될 수 있도록 하여 국민건강을 증진하고 지역주민의 편의를 도모하기 위한 것이다. … 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 허가지역 밖 이송업 영업 금지조항의 명확성원칙 위배 여부
본 지문 → 옳지 않음(×). 허가지역 밖 이송업 영업을 금지하는 조항은 응급의료의 질 향상·응급이송자원의 적정 분배라는 정당한 목적을 위한 것으로 직업수행의 자유를 침해하지 않는다(합헌). "자유경쟁을 막아 경제질서에 위배된다"는 평가는 헌법재판소가 받아들이지 않았다.
ㄹ. 옳음 — 사적 거래에 대한 공법적 규제는 사후적·구체적 규제를 우선해야 한다
지문은 국회의원이 보유한 직무관련성 있는 주식의 매각·백지신탁을 명한 공직자윤리법 조항의 위헌 여부를 다룬 결정에서, 그 조항을 위헌(헌법불합치)으로 본 반대의견(피해의 최소성 부분)이 설시한 문장을 그대로 옮긴 것이다.
헌재 2012. 8. 23. 2010헌가65(재판관 이강국·민형기·이동흡·박한철의 반대의견)
"그리고 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.’고 규정한 헌법 제119조 제1항에 비추어 보더라도, 개인의 사적 거래에 대한 공법적 규제는 되도록 사전적·일반적 규제보다는, 사후적·구체적 규제방식을 택하여 국민의 거래자유를 최대한 보장하여야 할 것이다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 국회의원의 직무관련성 있는 주식 매각·백지신탁 강제와 재산권
본 지문 → 옳다(○). 자유시장경제질서(헌법 제119조 제1항) 아래에서 거래자유의 최대 보장이라는 관점에서 사후적·구체적 규제 우선의 원칙을 제시한 것으로, 그 명제 자체는 헌법상 경제질서의 기본정신에 부합한다.
다만 유의할 점은, 이 문장은 2010헌가65 결정의 법정의견(다수의견)이나 결정요지가 아니라, 주식 백지신탁조항을 위헌으로 본 반대의견의 이유 중 일부라는 것이다(법정의견은 해당 조항을 합헌으로 판단하였다). 반대의견에서 부수적으로 설시된 일반론까지 정오 판단의 대상으로 삼은 것이어서 출제의 적절성에 관하여는 비판의 여지가 있으나, 명제 자체가 헌법상 경제질서에 부합하는 이상 시험의 정답 기준으로는 옳은(○) 지문으로 처리된다.
결론
ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○) → 정답은 ①번.
학습포인트: 헌법 제119조 이하 경제장은 기본권 제한의 공익(공공복리)을 구체화하며(ㄱ), 자유시장경제질서는 과실책임주의를 기본원리로 전제한다(ㄴ, 2015헌바230). ㄹ은 2010헌가65 반대의견에서 비롯된 일반론으로 명제 자체는 옳다.
---
※ 회원 오류신고 반영: 종전 해설은 ㄴ을 96헌가4만으로, ㄹ을 출처 없는 일반론으로 설명하였으나, 신고 지적에 따라 ㄴ의 직접 출처를 헌재 2016. 4. 28. 2015헌바230(96헌가4 참조)으로 보강하고, ㄹ의 출처가 헌재 2012. 8. 23. 2010헌가65의 반대의견 이유임을 명시하였다.