제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 12번

문제

｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판의 적법요건에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. 제1심인 당해사건에서 헌법소원심판을 청구하였는데, 당해사건의 항소심에서 항소를 취하하는 경우 당해사건이 종결되어 심판대상조항이 당해사건에 적용될 여지가 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

ㄴ. 폐지된 법률도 재판의 전제성이 인정될 수 있다.

ㄷ. 제1심인 당해사건에서 헌법소원심판을 청구하였는데, 당해사건의 항소심에서 당사자들 간에 임의조정이 성립되어 소송이 종결되었더라도 심판대상조항이 당해사건인 제1심 판결에 적용되었다면 재판의 전제성이 인정된다.

ㄹ. 청구인이 당해사건인 형사사건에서 무죄의 확정판결을 받은 때에는 원칙적으로 재판의 전제성이 인정되지 아니하나, 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 심판의 필요성이 인정되는 경우에는 재판의 전제성을 인정할 수 있다.

ㅁ. 제1심인 당해사건에서 헌법소원심판을 청구하였는데, 당해사건의 항소심에서 소를 취하하는 경우 당해사건이 종결되어 심판대상조항이 당해사건에 적용될 여지가 없으므로 재판의 전제성이 인정되지 않는다.

선지

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ

정답

4번

해설

정답: 4번

쟁점
헌법재판소법 제68조 제2항 위헌소원의 적법요건인 ‘재판의 전제성’이 당해사건의 종결 형태(항소취하·임의조정·소취하)에 따라 어떻게 달라지는지, 그리고 폐지된 법률·무죄확정의 경우는 어떠한지를 가린다. 핵심 기준은 그 종결사유가 심판대상조항이 적용된 제1심판결을 ‘확정’시키는가, 아니면 ‘실효’시키는가이다.

근거 법령
헌법재판소법 제68조(청구 사유) ② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. …
헌법재판소법 제75조(인용결정) ⑦ 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조 · 헌법재판소법 제75조

‘재판의 전제성’이란 ① 구체적 사건이 법원에 계속 중이고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되며, ③ 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다. 당해사건이 이미 종결된 경우에는 헌법재판소법 제75조 제7항의 재심청구를 통하여 주문이 달라질 수 있는지가 전제성 판단의 관건이 된다.

각 지문 검토

ㄱ. 옳지 않음 — 항소취하 시 원심판결이 확정되어 재판의 전제성이 인정된다

지문은 “항소심에서 항소를 취하하는 경우 당해사건이 종결되어 … 재판의 전제성이 인정되지 않는다”고 한다. 그러나 헌법재판소는 항소취하의 경우 전제성을 인정한다.
헌재 2015. 10. 21. 2014헌바170(결정요지 가)
"제1심인 당해사건에서 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기한 청구인들이 당해사건의 항소심에서 항소를 취하하여 원고 패소의 원심판결이 확정된 경우, 당해사건에 적용되는 법률이 위헌으로 결정되면 확정된 원심판결에 대하여 재심청구를 함으로써 원심판결의 주문이 달라질 수 있으므로 재판의 전제성이 인정된다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 항소취하로 원심판결 확정 시 재판의 전제성 인정

본 지문 → 옳지 않음(×). 항소취하는 제1심(원심)판결을 ‘확정’시켜 재심의 대상이 살아 있으므로 전제성이 인정되는데, 지문은 “전제성이 인정되지 않는다”고 하여 결론이 정반대이다. 뒤의 ㅁ(소취하)·ㄷ(임의조정)과 결론이 갈리는 핵심 함정 지문이다.

ㄴ. 옳음 — 폐지된 법률도 재판의 전제가 되면 위헌심판의 대상이 된다
헌재 1994. 6. 30. 92헌가18(결정요지 가)
"폐지된 법률도 그 위헌 여부가 관련 소송사건의 재판의 전제가 되어 있다면 당연히 헌법재판소의 위헌심판의 대상이 된다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 폐지된 법률의 위헌심판 대상성과 재판의 전제성

본 지문 → 옳다(○). 법률이 이미 폐지되었더라도 그 법률이 당해 소송사건에 여전히 적용되어 재판의 전제가 되는 한 위헌심판의 대상이 된다.

ㄷ. 옳지 않음 — 항소심에서 임의조정이 성립하면 재판의 전제성이 부정된다

지문은 “항소심에서 임의조정이 성립되어 소송이 종결되었더라도 심판대상조항이 제1심 판결에 적용되었다면 재판의 전제성이 인정된다”고 한다. 그러나 헌법재판소는 이를 부정한다.
헌재 2010. 2. 25. 2007헌바34(결정요지)
"항소심에서 당해 사건의 당사자들에 의해 소송이 종결되었다면 구체적인 사건이 법원에 계속 중인 경우라 할 수 없을 뿐 아니라, 조정의 성립에 1심판결에 적용된 법률조항이 적용된 바도 없으므로 위 법률조항에 대하여 위헌 결정이 있다 하더라도 청구인으로서는 당해 사건에 대하여 재심을 청구할 수 없어 종국적으로 당해 사건의 결과에 대하여 이를 다툴 수 없게 되었다 할 것이므로, 위 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 당해 사건과의 관계에서 재판의 전제가 되지 못한다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 항소심 임의조정으로 소송종결 시 재판의 전제성 부정

본 지문 → 옳지 않음(×). 임의조정이 성립하면 제1심판결은 실효되고 조정조서가 갈음하므로(아래 비교 참조) 재심으로 다툴 수 없어 전제성이 부정되는데, 지문은 “인정된다”고 하여 결론이 정반대이다. (재판관 조대현은 “임의조정으로 소송절차가 종료되었더라도 심판대상조항의 위헌 여부를 심판하기 위한 요건이 없어졌다고 볼 수 없다”는 반대의견을 냈으나, 다수의견은 전제성을 부정하였다.)

ㄹ. 옳음 — 무죄확정 시 원칙적으로 부정되나 예외적으로 전제성을 인정할 수 있다
헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132(결정요지 다)
"당해 사건에서 무죄판결이 선고되거나 재심청구가 기각되어 원칙적으로는 재판의 전제성이 인정되지 아니할 것이나, 긴급조치의 위헌 여부를 심사할 권한은 본래 헌법재판소의 전속적 관할 사항인 점 … 등에 비추어 볼 때, 예외적으로 헌법질서의 수호ㆍ유지 및 관련 당사자의 권리구제를 위하여 재판의 전제성을 인정함이 상당하다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 재판의 전제성：무죄확정·재심기각 시 예외적 인정 (긴급조치 위헌소원)

본 지문 → 옳다(○). ‘원칙적 부정 + 예외적 인정(객관적 헌법질서 수호·관련 당사자 권리구제)’이라는 서술이 헌법재판소의 입장과 정확히 일치한다. 이 결정은 제9회 공법 20번 ㄱ 지문으로도 출제된 바 있다.

ㅁ. 옳음 — 소취하 시 당해사건이 종결되어 재판의 전제성이 부정된다
헌재 2011. 11. 24. 2010헌바412(결정요지)
"이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 청구인들이 당해 사건의 항소심에서 소를 취하하여 당해사건이 종결된 이상, 이 사건 법률조항이 당해 사건에 적용될 여지가 없어 그 위헌 여부가 재판의 전제가 되지 않으므로 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 항소심 소취하로 당해사건 종결 시 재판의 전제성 부정

본 지문 → 옳다(○). 소취하는 소가 처음부터 계속되지 않은 것으로 되어 제1심판결까지 실효시키므로 재심의 대상이 사라져 전제성이 부정된다.

보론 — ㄱ(항소취하)과 ㅁ(소취하)·ㄷ(임의조정)은 왜 결론이 다른가

신고자께서 정확히 지적하신, 같은 ‘항소심에서의 종결’인데도 항소취하(2014헌바170, 전제성 ○)와 소취하(2010헌바412, 전제성 ✗)의 결론이 갈리는 이유는 각 종결사유가 제1심판결을 ‘확정’시키는가, ‘실효’시키는가에 있다.

- 항소취하(ㄱ) — 항소를 취하하면 항소심 절차만 소멸하고 제1심판결이 그대로 확정된다(민사소송법 제393조). 심판대상조항이 적용된 그 제1심(원심)판결이 살아남아 확정되므로, 위헌결정이 있으면 그 확정판결에 대하여 재심을 청구하여(헌법재판소법 제75조 제7항) 주문을 바꿀 수 있다 → 전제성 ○.
- 소취하(ㅁ) — 소를 취하하면 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 보아(민사소송법 제267조 제1항) 제1심판결까지 실효된다. 재심의 대상이 될 판결 자체가 사라지므로 위헌결정이 있어도 다툴 길이 없다 → 전제성 ✗.
- 임의조정(ㄷ) — 항소심에서 조정이 성립하면 제1심판결이 실효되고 조정조서가 재판상 화해와 동일한 효력(확정판결과 같은 효력)을 가진다(민사조정법 제29조, 민사소송법 제220조). 조정에는 심판대상조항이 적용된 바 없어 재심으로 다툴 수 없다 → 소취하와 같은 결론으로 전제성 ✗.

요컨대 종결사유가 제1심판결을 확정시키면(항소취하) 전제성이 인정되고, 실효시키면(소취하·임의조정) 전제성이 부정된다.

— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제267조 · 민사소송법 제220조 · 민사소송법 제393조 · 민사조정법 제29조

결론
옳은 것은 ㄴ, ㄹ, ㅁ → 정답은 ④번.

학습포인트: 당해사건의 종결 형태에 따른 전제성 판단은 ‘제1심판결의 운명’으로 정리하면 명쾌하다. ① 항소취하 → 제1심판결 ‘확정’ → 재심 가능 → 전제성 ○(ㄱ이 틀린 이유, 2014헌바170), ② 소취하 → 제1심판결 ‘실효’ → 재심 대상 소멸 → 전제성 ✗(ㅁ, 2010헌바412), ③ 임의조정 → 제1심판결 ‘실효’·조정조서 갈음 → 전제성 ✗(ㄷ이 틀린 이유, 2007헌바34). 여기에 ④ 폐지법률도 적용되면 전제성 ○(ㄴ, 92헌가18), ⑤ 무죄확정은 원칙 ✗·예외 ○(ㄹ, 2010헌바132)을 더하면 정답은 ㄴ·ㄹ·ㅁ이다.

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※ 회원 오류신고 반영: 신고자께서 각 지문의 직접 근거판례(ㄱ 2014헌바170, ㄴ 92헌가18, ㄷ 2007헌바34, ㄹ 2010헌바132, ㅁ 2010헌바412)를 정확히 지적해 주셨습니다. 이에 각 지문마다 해당 결정요지 원문을 직접 인용하도록 전면 재작성하였고, 특히 ㄹ은 종전의 99헌가7 대신 무죄확정 사안에 정면 대응하는 2010헌바132(표준판례)로 교체하였으며, 항소취하(2014헌바170)와 소취하(2010헌바412)의 결론이 갈리는 이유(제1심판결의 ‘확정’ vs ‘실효’)를 별도 보론으로 설명하였습니다. 좋은 지적 감사드립니다.