제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 13번
문제
양심적 병역거부에 관한 최근 헌법재판소의 결정 내용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 양심적 병역거부자에 대한 관용은 결코 병역의무의 면제와 특혜의 부여에 대한 관용이 아니며, 대체복무제는 병역의무의 일환으로 도입되는 것이므로 현역복무와의 형평을 고려하여 최대한 등가성을 가지도록 설계되어야 한다.
- ② 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항과 양심상의 결정에 따라 입영을 거부하거나 소집에 불응하는 자에 대하여 형벌을 부과하는 처벌조항은 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉, ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한한다.
- ③ 국가의 존립과 안전을 위한 불가결한 헌법적 가치를 담고 있는 국방의 의무와 개인의 인격과 존엄의 기초가 되는 양심의 자유라는 헌법적 가치가 서로 충돌하는 경우에도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.
- ④ 대체복무제를 도입함으로써 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기할 수 있음에도 불구하고, 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 예외를 인정하지 않고 일률적으로 형벌을 부과하는 처벌조항은 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다.
- ⑤ 양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터라도 형성될 수 있는 것이므로 양심적 병역거부자의 기본권 침해여부는 양심의 자유를 중심으로 판단한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
양심적 병역거부에 관한 헌법재판소 2018. 6. 28. 2011헌바379 결정의 내용을 묻는다. 핵심은 병역종류조항(대체복무제 미규정)은 헌법불합치, 처벌조항(병역법 제88조 제1항)은 합헌이라는 결론의 구별이다.
각 지문 검토
① 옳음 — 대체복무제는 현역복무와 등가성을 갖도록 설계되어야 한다
양심적 병역거부자에 대한 관용은 병역의무의 면제나 특혜의 부여가 아니며, 대체복무제는 병역의무의 일환으로 도입되는 것이므로 현역복무와의 형평을 고려하여 최대한 등가성을 가지도록 설계되어야 한다는 것이 결정의 취지이다.
본 지문 → 옳다.
② 옳음 — 병역종류조항·처벌조항은 부작위에 의한 양심실현의 자유를 제한한다
대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항과, 양심상의 결정에 따라 입영을 거부한 자를 처벌하는 처벌조항은 ‘양심에 반하는 행동을 강요당하지 아니할 자유’, 즉 ‘부작위에 의한 양심실현의 자유’를 제한한다.
본 지문 → 옳다.
③ 옳음 — 국방의무와 양심의 자유가 충돌하는 경우에도 비례원칙으로 심사한다
국방의 의무와 양심의 자유라는 헌법적 가치가 충돌하는 경우에도 그에 대한 심사는 헌법상 비례원칙에 의하여야 한다.
본 지문 → 옳다.
④ 옳지 않음 (정답) — 처벌조항은 양심의 자유를 침해하지 않는다(합헌)
지문은 "처벌조항이 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다"고 하나, 헌법재판소는 처벌조항에 대하여는 합헌으로 판단하였다. 위헌(헌법불합치)으로 본 것은 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항이다.
헌재 2018. 6. 28. 2011헌바379(처벌조항에 대한 법정의견 = 합헌)
"처벌조항은 정당한 사유 없이 병역의무를 거부하는 병역기피자를 처벌하는 조항으로서, 과잉금지원칙을 위반하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다고 볼 수는 없다. … 양심적 병역거부자에 대한 처벌은 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항의 입법상 불비와 … 법원의 해석이 결합되어 발생한 문제일 뿐, 처벌조항 자체에서 비롯된 문제가 아니다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 양심적 병역거부 처벌조항(병역법 제88조 제1항)의 합헌성
(참고 — 위헌으로 본 것은 병역종류조항이다)
"양심적 병역거부자에 대한 대체복무제를 규정하지 아니한 병역종류조항은 과잉금지원칙에 위배하여 양심적 병역거부자의 양심의 자유를 침해한다."
— 표준판례: 대체복무와 양심의 자유
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법재판소는 처벌조항(병역법 제88조 제1항)은 합헌, 병역종류조항(대체복무제 미규정)은 헌법불합치로 판단하였다. 위헌 대상을 처벌조항으로 서술한 ④는 그르다.
⑤ 옳음 — 양심상 결정은 종교적·윤리적·철학적 동기에서 형성될 수 있고, 양심의 자유를 중심으로 판단한다
양심적 병역거부의 바탕이 되는 양심상의 결정은 종교적 동기뿐만 아니라 윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터도 형성될 수 있으므로, 그 기본권 침해 여부는 양심의 자유를 중심으로 판단한다.
본 지문 → 옳다.
결론
정답은 ④번. 학습포인트: 2011헌바379는 병역종류조항 = 헌법불합치(양심의 자유 침해), 처벌조항 = 합헌(양심의 자유 침해 아님)이라는 이원적 결론을 내렸다. 위헌 대상을 혼동시키는 것이 함정이다.