제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 14번
문제
甲은 건강기능식품을 판매하면서 사전심의 받은 내용과 다른 내용의 표시·광고를 하였다는 이유로 관할 구청장으로부터 ｢건강기능식품에 관한 법률｣ 조항에 따라 영업허가취소처분을 받고, 법원에서 벌금 100만 원을 선고받았다. 이에 甲은 위 영업허가취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 소송 계속 중 위 법 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.
다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 건강기능식품에 대한 기능성 광고는 상업광고이므로 헌법상 표현의 자유의 보호대상이 될 수 없다.
- ② 헌법재판소가 위 영업허가취소처분의 근거조항에 대해 위헌결정을 하는 경우, 같은 조항에 근거하여 제3자인 乙에게 내려진 영업허가취소처분이 위헌결정 이전에 이미 확정력이 발생하였다 하더라도, 위헌결정의 효력이 乙에 대한 영업허가취소처분에도 미치는 것이 원칙이다.
- ③ 건강기능식품 기능성 광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하려면 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것을 필요로 하는데, 영업허가취소와 같은 행정제재나 벌금형과 같은 형벌의 부과는 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다.
- ④ 甲이 제기한 영업허가취소처분 취소청구의 소 계속 중 법원의 위헌법률심판제청이 이루어지게 되면 위 영업허가취소처분의 효력은 헌법재판소의 위헌 여부에 대한 판단이 이루어질 때까지 자동적으로 정지된다.
- ⑤ 甲이 영업허가취소처분에 대해 그 취소를 구하는 행정심판을 제기한 경우 관할 행정심판위원회가 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하는 것은 허용된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
건강기능식품 기능성 광고의 사전심의를 소재로, 상업광고의 표현의 자유 보호 여부(①), 위헌결정의 효력 범위(②), 사전검열의 요건(③), 위헌법률심판제청의 효과(④)와 제청권자(⑤)를 묻는다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 상업광고도 표현의 자유의 보호대상이다
헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등(결정요지)
"건강기능식품의 기능성 광고는 … 상업광고이지만, 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열 금지 대상도 된다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 검열금지의 원칙(2) - 상업광고에 대한 적용
본 지문 → 옳지 않음. 상업광고도 표현의 자유의 보호대상이 된다. "보호대상이 될 수 없다"는 부분이 그르다.
② 옳지 않음 — 위헌결정의 효력은 이미 확정력이 발생한 제3자의 처분에는 미치지 않는다
위헌결정은 원칙적으로 장래효를 가지며, 위헌결정 이전에 이미 확정력(불가쟁력)이 발생한 행정처분에는 그 효력이 미치지 않는 것이 원칙이다. 따라서 제3자 乙에게 내려진 영업허가취소처분이 위헌결정 이전에 이미 확정되었다면, 그 처분에 위헌결정의 효력이 미치지 아니한다.
본 지문 → 옳지 않음. "위헌결정의 효력이 乙의 처분에도 미치는 것이 원칙"이라는 부분이 그르다.
③ 옳음 (정답) — 행정제재·형벌은 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다
헌법이 금지하는 사전검열에 해당하려면 ㉠ 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, ㉡ 행정권이 주체가 된 사전심사절차, ㉢ 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지, ㉣ 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재라는 요건을 갖추어야 한다. 건강기능식품 기능성 광고 사건에서 헌법재판소는 사전심의를 받지 않거나 심의받은 내용과 다른 광고를 한 경우 부과되는 영업허가취소 등 행정제재와 형벌(벌금)이 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다고 보아, 이를 헌법이 금지하는 사전검열로 판단하였다.
헌재 2018. 6. 28. 2016헌가8등(결정요지)
"이 사건 건강기능식품 기능성광고 사전심의는 그 검열이 행정권에 의하여 행하여진다 볼 수 있고, 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하므로 헌법에 위반된다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 검열금지의 원칙(2) - 상업광고에 대한 적용
본 지문 → 옳다 (정답). 행정제재나 형벌의 부과는 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다.
④ 옳지 않음 — 위헌법률심판제청 시 정지되는 것은 처분의 효력이 아니라 당해 재판이다
법원이 위헌법률심판을 제청하면 그 재판(당해 소송절차)은 헌법재판소의 위헌 여부 결정이 있을 때까지 정지된다(헌법재판소법 제42조 제1항). 그러나 이는 ‘재판’의 정지일 뿐이며, 다툼의 대상인 영업허가취소처분의 효력이 자동적으로 정지되는 것은 아니다(처분의 효력정지는 집행정지 등 별도의 절차에 의한다).
본 지문 → 옳지 않음. "처분의 효력이 자동적으로 정지된다"는 부분이 그르다.
⑤ 옳지 않음 — 위헌법률심판제청은 법원만 할 수 있고 행정심판위원회는 할 수 없다
위헌법률심판제청은 ‘법원’이 하는 것이며(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조 제1항), 행정심판위원회는 법원이 아니므로 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 없다.
본 지문 → 옳지 않음. 행정심판위원회의 위헌법률심판제청은 허용되지 않는다.
결론
정답은 ③번. 학습포인트: 상업광고도 표현의 자유·사전검열금지의 보호대상(①)이고, 사전검열의 요건 중 하나가 심사절차를 관철할 강제수단인데 행정제재·형벌이 이에 해당한다(③ 정답). 위헌결정의 효력(②), 제청의 효과(④ 재판 정지), 제청권자(⑤ 법원)도 함께 정리해 두어야 한다.