제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 16번

문제

외국인의 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 출입국관리에 관한 사항 중 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것으로서 광범위한 정책재량의 영역이므로, 국적에 따라 사증 발급 신청 시의 첨부서류에 관해 다르게 정하고 있는 조항이 평등권을 침해하는지 여부는 자의금지원칙 위반 여부에 의하여 판단한다.
② 고용허가를 받아 국내에 입국한 외국인 근로자의 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 조항은, 외국인 근로자의 불법체류를 방지할 필요성을 고려하더라도 출국 전에는 예외 없이 보험금을 지급받지 못하도록 한 것이어서 외국인 근로자의 근로의 자유를 침해한다.
③ 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
④ 외국인은 입국의 자유의 주체가 될 수 없으며, 외국인이 복수 국적을 누릴 자유는 헌법상 보호되는 기본권으로 볼 수 없다.
⑤ 외국인이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 해당 외국인에게도 직장선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다.

정답

2번

해설

정답: 2번

쟁점
외국인의 기본권 주체성이 어떤 기본권에서 인정되고 어떤 기본권에서 부정되는지를 가린다. 특히 ‘일할 환경에 관한 권리’(근로조건)에 대한 외국인의 주체성, 출국만기보험금 지급시기 제한의 위헌 여부, 입국의 자유·복수국적을 누릴 자유의 주체성 부정, 직장 선택의 자유의 제한적 긍정이 핵심이다.

근거 법령
헌법 제6조 ② 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.
헌법 제32조 ① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. …

— 국가법령정보센터 · 헌법 제6조 · 헌법 제32조

기본권 주체성은 그 기본권이 ‘인간의 권리’인지 ‘국민의 권리’인지에 따라 갈린다. 인간의 존엄과 직결되는 자유권적 성격의 권리는 외국인에게도 인정되나, 국민주권·사회권적 성격이 강한 권리(참정권, 입국의 자유, 사회권으로서의 고용증진 요구권 등)는 원칙적으로 부정된다.

각 지문 검토

① 옳음 — 외국인의 입국은 광범위한 정책재량 영역, 국적별 차별은 합리성(자의금지) 심사
헌재 2005. 3. 31. 2003헌마87(결정요지 5)
"법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’만을 요청하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이기 때문에 … 출입국관리법 … 등의 근거에 따라 이루어진 것이고 따라서 법률유보의 원칙에 위배되지 않는다. … 중국인 배우자에 의한 위 사증신청시 이 사건 결혼경위 등의 기재를 요구하는 행위는 그 차별에 합리성을 인정할 수 있어 평등원칙에 위반되지 아니한다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 외국인의 입국에 관한 정책재량과 국적별 차별의 평등심사 (한중국제결혼 사증 결혼경위 기재요구)

본 지문 → 옳다(○). 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국가의 기능 수행에 필요한 광범위한 정책재량의 영역이므로, 국적에 따라 사증발급 첨부서류를 달리 정하는 것의 평등권 침해 여부는 완화된 심사기준인 자의금지원칙으로 판단한다.

② 옳지 않음 — 출국만기보험금 지급시기 출국연계는 근로의 권리를 침해하지 않는다
헌재 2016. 3. 31. 2014헌마367(결정요지 가·나)
"헌법상 근로의 권리는 ‘일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 의미하는데 … 이 사건 출국만기보험금은 퇴직금의 성질을 가지고 있어서 그 지급시기에 관한 것은 근로조건의 문제이므로 외국인인 청구인들에게도 기본권 주체성이 인정된다. … 불법체류가 초래하는 여러 가지 문제를 고려할 때 불법체류 방지를 위해 그 지급시기를 출국과 연계시키는 것은 불가피하므로 심판대상조항이 청구인들의 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 외국인 근로자 출국만기보험금 지급시기 출국연계와 근로의 권리·평등권

본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 헌법재판소는 ‘일할 환경에 관한 권리’의 외국인 주체성은 인정하면서도, 불법체류 방지 필요성을 고려하여 지급시기를 출국과 연계한 것이 근로의 권리를 침해하지 않는다고 보아 기각하였다. 지문은 “근로의 자유를 침해한다”고 단정하여 결론이 반대이다. (다만 재판관 3인은 퇴직금의 본질에 반한다며 침해 인정의 반대의견을 냈다.)

③ 옳음 — 최소한의 근로조건 요구권은 외국인에게도 인정된다
헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670(결정요지 1)
"국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적·경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 외국인산업기술연수생의 근로의 권리

본 지문 → 옳다(○). 지문은 위 판시를 거의 그대로 옮긴 것이다.

④ 옳음 — 입국의 자유·복수국적을 누릴 자유는 외국인의 기본권이 아니다
헌재 2014. 6. 26. 2011헌마502(결정요지 가)
"참정권과 입국의 자유에 대한 외국인의 기본권주체성이 인정되지 않고, … 외국인이 복수국적을 누릴 자유가 우리 헌법상 행복추구권에 의하여 보호되는 기본권이라고 보기 어려우므로, 외국인의 기본권주체성 내지 기본권침해가능성을 인정할 수 없다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 외국인의 복수국적을 누릴 자유·입국의 자유에 대한 기본권주체성 부정

본 지문 → 옳다(○). 외국인은 입국의 자유의 주체가 될 수 없고, 복수국적을 누릴 자유도 헌법상 보호되는 기본권으로 볼 수 없다.

⑤ 옳음 — 적법하게 고용허가를 받은 외국인의 직장 선택의 자유는 제한적으로 인정된다
헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083(결정요지 가)
"직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 … 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다."

— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 외국인의 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성 (제한적 긍정)

본 지문 → 옳다(○). 적법한 고용허가·입국으로 정당한 노동인력의 지위를 부여받은 외국인에게는 직장 선택의 자유의 주체성이 제한적으로 인정된다.

결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.

학습포인트: 외국인의 기본권 주체성은 ‘인간의 권리 ○ / 국민의 권리 ✗’ 기준으로 정리한다. ○ 인정: 일할 환경에 관한 권리(근로조건)·최소한의 근로조건 요구권(③), 제한적 직장 선택의 자유(⑤). ✗ 부정: 참정권, 입국의 자유, 복수국적을 누릴 자유(④). 그리고 출국만기보험금 지급시기를 출국과 연계한 것은 주체성은 인정하되 불법체류 방지를 위해 침해를 부정한 것(②)이 함정이다.

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참고: 함수민 「2019년 제8회 변호사시험 헌법 해설」