제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
헌법 제10조에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 초등학교 정규교과에서 영어를 배제하거나 영어교육 시수를 제한하는 것은 학생들의 인격의 자유로운 발현권을 제한하나, 이는 균형적인 교육을 통해 초등학생의 전인적 성장을 도모하고 영어과목에 대한 지나친 사교육의 폐단을 막기 위한 것으로 학생들의 기본권을 침해하지 않는다.
- ② 기부행위자는 자신의 재산을 사회적 약자나 소외 계층을 위하여 출연함으로써 자기가 속한 사회에 공헌하였다는 행복감과 만족감을 실현할 수 있으므로, 기부행위는 행복추구권과 그로부터 파생되는 일반적 행동자유권에 의해 보호된다.
- ③ 주방용오물분쇄기의 판매와 사용을 금지하는 것은 주방용오물분쇄기를 사용하려는 자의 일반적 행동자유권을 제한하나, 현재로서는 음식물 찌꺼기 등이 바로 하수도로 배출되더라도 이를 적절히 처리할 수 있는 사회적 기반시설이 갖추어져 있다고 보기 어렵다는 점 등을 고려하면 이러한 규제가 사용자의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
- ④ 고졸검정고시 또는 고입검정고시에 합격했던 자가 해당 검정고시에 다시 응시할 수 없게 됨으로써 제한되는 주된 기본권은 자유로운 인격발현권인데, 이러한 응시자격 제한은 검정고시제도 도입 이후 허용되어 온 합격자의 재응시를 경과조치 등 없이 무조건적으로 금지하는 것이어서 과잉금지원칙에 위배된다.
- ⑤ 대학수학능력시험의 문항 수 기준 70%를 EBS 교재와 연계하여 출제한다는 대학수학능력시험 시행기본계획은 대학수학능력시험을 준비하는 자의 자유로운 인격발현권을 제한하는데, 이러한 계획이 헌법 제37조 제2항을 준수하였는지 심사하되, 국가가 학교에서의 학습방법 등 교육제도를 정하는 데 포괄적인 규율권한을 갖는다는 점을 감안하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권·자유로운 인격발현권의 보호범위와 그 제한의 위헌심사를 묻는다. 각 지문은 영어교육 제한·기부행위 상시제한·주방용오물분쇄기 금지·검정고시 재응시 제한·수능 EBS 연계라는 구체적 사안에서 제한되는 ‘주된 기본권’이 무엇인지와 침해 여부를 가린다.
근거 법령
헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. …
— 국가법령정보센터 · 헌법 제10조
헌법재판소는 행복추구권에서 일반적 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권(자유로운 인격발현권)을 도출한다. 다만 ‘제한되는 주된 기본권’이 무엇인지는 사안마다 달라, 교육영역에서는 헌법 제31조의 ‘교육을 받을 권리’가 주된 기본권으로 특정되기도 한다.
각 지문 검토
① 옳음 — 초등학교 영어교육 제한은 인격의 자유로운 발현권을 침해하지 않는다
헌재 2016. 2. 25. 2013헌마838(결정요지 2)
"이 사건 고시 부분은 초등학생의 전인적 성장을 도모하고, 영어 사교육 시장의 과열을 방지하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성이 인정되고 … 초등학생의 영어교육이 일정한 범위로 제한되는 것이 불가피하다. … 따라서 이 사건 고시 부분은 청구인들의 인격의 자유로운 발현권과 자녀교육권을 침해하지 않는다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 초등학교 1·2학년 정규교과 영어 배제와 인격의 자유로운 발현권
본 지문 → 옳다(○). 인격의 자유로운 발현권을 제한하나, 전인적 성장 도모·사교육 폐단 방지를 위한 것으로 침해가 아니다.
② 옳음 — 기부행위는 행복추구권·일반적 행동자유권의 보호대상
헌재 2014. 2. 27. 2013헌바106(결정요지 다)
"기부행위의 제한은 부정한 경제적 이익을 제공함으로써 유권자의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 범죄로 처벌하여 선거의 공정성을 보장하기 위한 규정으로 입법목적의 정당성 및 기본권 제한 수단의 적절성이 인정된다. … 따라서 이 사건 법률조항은 일반적 행동자유권 등을 침해하지 아니한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 후보자가 되고자 하는 자의 기부행위 상시제한과 일반적 행동자유권
본 지문 → 옳다(○). 기부행위가 행복추구권·일반적 행동자유권에 의해 보호된다는 전제가 타당하다(상시제한 자체는 합헌).
③ 옳음 — 주방용오물분쇄기 금지는 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다
헌재 2018. 6. 28. 2016헌마1151(결정요지)
"주방용오물분쇄기의 판매·사용을 금지하는 것은 공공수역의 수질보호를 위한 적절한 방법으로서, 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. … 현재로서는 음식물 찌꺼기 등이 하수도로 바로 배출되더라도 이를 적절히 처리할 수 있는 하수도 시설을 갖추는 등 … 기반시설이 갖추어져 있다고 보기 어렵다. … 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 주방용오물분쇄기 판매·사용 금지와 일반적 행동자유권·직업의 자유
본 지문 → 옳다(○). 사용자의 일반적 행동자유권을 제한하나, 하수처리 기반시설 미비 등을 고려하면 침해가 아니다.
④ 옳지 않음 — 검정고시 재응시 제한에서 제한되는 주된 기본권은 ‘교육을 받을 권리’이고, 주된 위헌사유는 법률유보원칙 위배이다
헌재 2012. 5. 31. 2010헌마139(결정요지 나·다)
"나. … 이 사건 응시제한은 위임받은 바 없는 응시자격의 제한을 새로이 설정한 것으로서 기본권 제한의 법률유보원칙에 위배하여 청구인의 교육을 받을 권리 등을 침해한다.
다. … 검정고시 제도 도입 이후 허용되어 온 합격자의 재응시를 아무런 경과조치 없이 무조건적으로 금지함으로써 응시자격을 단번에 영구히 박탈한 것이어서 … 과잉금지원칙에 위배된다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 검정고시 합격자의 재응시 제한과 교육을 받을 권리 (법률유보·과잉금지 위배)
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 헌법재판소는 이 사건 응시제한으로 제한되는 주된 기본권을 ‘자유로운 인격발현권’이 아니라 헌법 제31조 제1항의 ‘교육을 받을 권리’로 보았고, 위헌 이유로 먼저 법률유보원칙 위배를 든 다음 과잉금지원칙 위배도 인정하였다. 따라서 “제한되는 주된 기본권은 자유로운 인격발현권”이라고 한 부분이 판례와 어긋난다. (과잉금지 위배라는 결론 자체는 옳으나, 주된 기본권의 특정이 틀렸다.)
⑤ 옳음 — 수능 EBS 연계 출제는 자유로운 인격발현권을 침해하지 않는다
헌재 2018. 2. 22. 2017헌마691(결정요지 3)
"심판대상계획은 … 다른 학습방법이나 사교육을 금지하는 것이 아니어서, 학생들은 EBS 교재 외에 다른 교재나 강의, 스스로 원하는 학습방법을 선택하여 수능시험을 준비하거나 공부할 수 있다. … 따라서 심판대상계획은 수능시험을 준비하는 청구인들의 교육을 통한 자유로운 인격발현권을 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 수능 EBS 교재 70% 연계 출제 계획과 교육을 통한 자유로운 인격발현권
본 지문 → 옳다(○). 자유로운 인격발현권을 제한하나, 국가의 포괄적 교육규율권한을 감안하여 헌법 제37조 제2항 준수 여부를 심사한다는 서술도 판례와 일치한다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습포인트: ①③⑤는 모두 “행복추구권에서 파생되는 인격발현권·일반적 행동자유권을 제한하나 침해는 아니다(합헌)”라는 동일 구조다. ②는 기부행위가 행복추구권의 보호대상임을 확인한 합헌 결정이다. 함정은 ④로, 검정고시 재응시 제한 사건에서 제한되는 주된 기본권은 ‘교육을 받을 권리’이며 주된 위헌사유는 ‘법률유보원칙 위배’라는 점을 ‘자유로운 인격발현권 + 과잉금지원칙’으로 바꿔치기한 데 있다.
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참고: 함수민 「2019년 제8회 변호사시험 헌법 해설」