제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
甲은 미혼인 독신자이며, 乙은 슬하에 만 10세의 아들 丙을 두고 있고 남편과는 사별하였다. 甲은 乙, 丙과 협의하여 丙을 자신의 친양자로 입양하기로 결정한 후, 법원에 친양자 입양 청구를 하고 그 사건 계속 중 혼인한 자만 친양자 입양을 할 수 있도록 정한 ｢민법｣ 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법원이 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청한 때에 당해사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부 결정이 있을 때까지 정지되는 것이 원칙이나, 다만 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
- ② 만약 위헌법률심판제청신청이 기각되고 그 기각결정이 2018. 7. 2. 甲에게 통지된 후, 甲이 2018. 7. 16. 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 하고, 이에 따라 2018. 7. 19. 선임된 국선대리인이 2018. 8. 10. 처음으로 헌법소원 심판청구서를 제출하였다면 청구기간을 준수한 것이다.
- ③ 헌법 제36조 제1항은 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로 보장한다.
- ④ 친양자로 될 사람이 자신의 의사에 따라 스스로 입양의 대상이 될 것인지 여부를 결정할 수 있는 자유와 친양자 입양을 하려는 사람이 자신의 의사에 따라 친양자 입양을 할지 여부를 결정할 수 있는 자유는 모두 기본권으로 보호된다.
- ⑤ 위 ｢민법｣ 조항은 독신자의 친양자 입양을 원천적으로 봉쇄하여 독신자의 기본권에 중대한 제한을 초래하므로 평등권 침해 여부 심사 시 비례의 원칙이 적용되나, 독신자도 일반 입양은 할 수 있고 일반 입양의 사실도 친양자 입양과 마찬가지로 가족관계증명서에 드러나지 않는다는 점 등을 고려하면, 비례의 원칙에 위배되어 독신자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
혼인한 자만 친양자 입양을 할 수 있도록 한 민법 조항을 둘러싼 위헌법률심판제청·헌법소원의 절차(재판의 정지, 청구기간)와 실체(가족생활의 자유, 친양자 입양 결정의 자유, 평등권 심사기준)를 종합적으로 묻는다. 특히 독신자의 평등권 심사기준이 자의금지원칙인지 비례원칙인지가 핵심 함정이다.
근거 법령
헌법재판소법 제42조(재판의 정지 등) ① 법원이 법률의 위헌 여부 심판을 헌법재판소에 제청한 때에는 당해 소송사건의 재판은 헌법재판소의 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 다만, 법원이 긴급하다고 인정하는 경우에는 종국재판 외의 소송절차를 진행할 수 있다.
헌법재판소법 제69조(청구기간) ② 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판은 위헌 여부 심판의 제청신청을 기각하는 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다.
헌법재판소법 제70조(국선대리인) ① … 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 … 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제42조 · 제69조 · 제70조
각 지문 검토
① 옳음 — 위헌제청 시 재판 정지가 원칙이나 긴급 시 종국재판 외 절차 진행 가능
지문은 헌법재판소법 제42조 제1항을 그대로 옮긴 것이다. 위헌법률심판 제청 시 당해사건 재판은 결정 시까지 정지되나, 법원이 긴급하다고 인정하면 종국재판 외의 소송절차는 진행할 수 있다.
본 지문 → 옳다(○).
② 옳음 — 청구기간 내 국선대리인 선임신청을 하면 청구기간은 준수된다
헌재 1994. 12. 29. 92헌바31(결정요지 1)
"헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 심판청구가 청구인에 대한 위헌제청신청기각결정 송달일로부터 14일이 경과한 후에 이루어졌다고 하더라도 청구인이 그 결정 송달일로부터 14일 이내에 국선대리인선임신청을 하였다면 청구기간은 준수된 것이다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 위헌소원에서 국선대리인 선임신청과 청구기간의 준수
본 지문 → 옳다(○). 현행 위헌소원(헌재법 제68조 제2항)의 청구기간은 30일이다(헌재법 제69조 제2항). 기각결정 통지일(2018. 7. 2.)부터 30일 이내인 2018. 7. 16. 국선대리인 선임신청을 하였으므로, 국선대리인이 선임되어 2018. 8. 10. 청구서를 제출하였더라도 청구기간은 국선대리인 선임신청일을 기준으로 산정되어(헌재법 제70조 제1항) 준수된 것이다.
③ 옳음 — 가족생활을 스스로 결정·형성하는 자유는 기본권으로 보장된다
헌법 제36조 제1항은 개인의 존엄과 양성평등에 기초한 혼인과 가족생활을 보장하며, 그 내용으로 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유(가족생활의 자유)가 도출된다(헌재 2013. 9. 26. 2011헌가42).
본 지문 → 옳다(○).
④ 옳음 — 친양자가 될 사람의 자유와 친양자 입양을 하려는 사람의 자유 모두 기본권
헌재 2013. 9. 26. 2011헌가42
"심판대상조항은 친양자가 안정된 양육환경을 제공할 수 있는 가정에 입양되도록 하여 양자의 복리를 증진하는 것을 목적으로 한다. … 독신자는 친양자 입양을 할 수 없게 되어 가족생활의 자유가 다소 제한되지만 …"
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 독신자의 친양자 입양 불허와 평등권·가족생활의 자유 (자의금지 vs 비례)
본 지문 → 옳다(○). 친양자로 될 사람의 ‘입양 대상이 될지 결정할 자유’와 친양자 입양을 하려는 사람의 ‘입양할지 결정할 자유’ 모두 헌법 제36조 제1항·제10조에서 도출되는 기본권으로 보호된다.
⑤ 옳지 않음 — 법정의견은 독신자의 평등권을 자의금지원칙으로 심사하였다 (비례원칙 ✗)
헌재 2013. 9. 26. 2011헌가42(결정요지 가)
"독신자 가정은 기혼자 가정에 비하여 양자의 양육에 있어 불리할 가능성이 높다. … 입양특례법과 달리 민법에서 독신자의 친양자 입양을 허용하지 않는 것에는 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 독신자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 독신자의 친양자 입양 불허와 평등권·가족생활의 자유 (자의금지 vs 비례)
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 법정의견(합헌의견)은 독신자의 평등권 침해 여부를 ‘합리적인 이유가 있는지’, 즉 완화된 심사기준인 자의금지원칙으로 심사하였다. 비례의 원칙(엄격심사)을 적용한 것은 위헌의견(정족수 미달)이다. 따라서 “평등권 침해 여부 심사 시 비례의 원칙이 적용되나 … 비례의 원칙에 위배되어 평등권을 침해한다고 볼 수 없다”고 한 부분이 법정의견과 어긋난다. (가족생활의 자유는 과잉금지원칙으로 심사하여 침해를 부정하였다.)
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습포인트: 절차 쟁점은 ① 위헌제청 시 재판정지(헌재법 제42조), ② 국선대리인 선임신청일 기준 청구기간 준수(헌재법 제69조 제2항·제70조 제1항)로 정리한다. 실체 쟁점의 함정은 ⑤로, 2011헌가42 사건에서 독신자의 평등권은 ‘자의금지원칙(합리적 이유 유무)’으로 심사되었고(법정의견), 비례원칙은 위헌의견이 사용한 기준이라는 점을 구별해야 한다. 가족생활의 자유는 과잉금지원칙으로 심사한다.
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참고: 함수민 「2019년 제8회 변호사시험 헌법 해설」