제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등에 허용된다.
- ② 재판청구권에 관하여 규정한 헌법 제27조, 헌법재판소 재판관의 구성과 재판관의 국회선출 등에 관하여 규정한 헌법 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 국회가 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위해 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무가 있다.
- ③ 의료인이 아닌 자도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 자격 및 요건을 법률로 정하지 않은 것은 진정입법부작위에 해당하나, 헌법이 명시적으로 그러한 법률을 만들어야 할 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없고, 그러한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 볼 수 없다.
- ④ 특수형태근로종사자인 캐디에 대하여 ｢근로기준법｣이 전면적으로 적용되어야 한다는 주장은, 캐디와 같이 ｢근로기준법｣상 근로자에 해당하지 않지만 이와 유사한 지위에 있는 사람을 ｢근로기준법｣의 적용대상에 포함시키지 않은 부진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이므로 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다.
- ⑤ 수사기관에서 수사 중인 사건에 대하여 징계절차를 진행하지 아니함을 징계 혐의자인 지방공무원에게 통보하지 않아도 징계시효가 연장되는 것이 위헌이라는 주장은, ｢지방공무원법｣에서 징계시효 연장을 규정하면서 징계절차를 진행하지 아니함을 통보하지 아니한 경우에는 징계시효가 연장되지 않는다는 예외규정을 두지 아니한 부진정입법부작위의 위헌성을 다투는 것이므로 ｢헌법재판소법｣ 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하는 것이 허용된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
부작위(행정부작위·입법부작위)에 대한 헌법소원의 허용 요건을 묻는다. 핵심은 ① 행정부작위 헌법소원의 작위의무 요건, ② 입법부작위에서 진정입법부작위와 부진정입법부작위의 구별이다. 진정입법부작위는 헌재법 제68조 제2항(위헌소원)으로 다툴 수 없고, 부진정입법부작위(불완전·불충분한 입법)는 그 법률조항의 위헌을 다투는 형식으로 허용된다.
근거 법령
헌법재판소법 제68조 ① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제68조
각 지문 검토
① 옳음 — 행정권력 부작위 헌법소원은 작위의무가 특별·구체적으로 규정된 경우에 허용된다
헌재 2004. 10. 28. 2003헌마898(결정요지 1)
"행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 요건 (작위의무의 특별·구체적 규정)
본 지문 → 옳다(○). 작위의무가 인정되는 경우로 ① 헌법상 명문 규정, ② 헌법해석상 도출, ③ 법령에 구체적 규정이 있는 경우를 드는 것은 확립된 판시이며, 지문은 이를 그대로 옮긴 것이다.
② 옳음 — 국회는 공석인 재판관(국회 선출분)의 후임자를 선출할 구체적 작위의무가 있다
헌재 2014. 4. 24. 2012헌마2(결정요지 가)
"헌법 제27조가 보장하는 재판청구권에는 공정한 헌법재판을 받을 권리도 포함되고 … 헌법 제27조, 제111조 제2항 및 제3항의 해석상, 피청구인이 선출하여 임명된 재판관 중 공석이 발생한 경우, 국회는 공정한 헌법재판을 받을 권리의 보장을 위하여 공석인 재판관의 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 국회의 헌법재판소 재판관(국회 선출분) 후임자 선출 작위의무와 공정한 재판을 받을 권리
본 지문 → 옳다(○). 다만 이 사건 자체는 심판청구 이후 후임자가 선출되어 권리보호이익이 소멸하였다는 이유로 각하되었다(작위의무의 존재는 인정).
③ 옳음 — 비의료인 문신시술업 미입법은 진정입법부작위이나 입법의무가 도출되지 않는다
헌재 2007. 11. 29. 2006헌마876(결정요지)
"… 비의료인도 문신시술을 업으로 할 수 있도록 그 자격 및 요건에 관하여 입법을 하지 아니한 것이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 이를 적극적으로 다투고 있는바, 이는 진정입법부작위에 해당하나, 헌법이 명시적으로 비의료인의 문신시술업에 관한 법률을 만들어야 할 입법의무를 부여하였다고 볼 수 없고, 그러한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 비의료인 문신시술업 자격·요건 미규정 입법부작위 (진정입법부작위, 입법의무 부정)
본 지문 → 옳다(○). 진정입법부작위에 해당하나 헌법상·헌법해석상 입법의무가 도출되지 않아 부적법하다는 서술이 판례와 일치한다.
④ 옳지 않음 — 캐디에 대한 근로기준법 전면적용 주장은 진정입법부작위로서 위헌소원이 부적법하다
헌재 2016. 11. 24. 2015헌바413(결정요지 가·나)
"가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않는다.
나. … 이 사건 심판청구는 성질상 … 근로기준법과 동일한 정도의 보호를 내용으로 하는 새로운 입법을 하여 달라는 것으로, 실질적으로 진정입법부작위를 다투는 것과 다름없다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에서 진정입법부작위를 다투는 것으로써 모두 부적법하다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 특수형태근로종사자(캐디) 근로기준법 전면적용 주장과 진정입법부작위 (위헌소원 부적법)
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 헌법재판소는 캐디(특수형태근로종사자)에게 근로기준법을 전면적으로 적용하라는 주장을, 근로기준법과 동일한 보호를 담은 ‘새로운 입법’을 구하는 것으로 보아 실질적으로 진정입법부작위를 다투는 것이라 판단하고, 헌재법 제68조 제2항 헌법소원에서는 진정입법부작위를 다툴 수 없다는 이유로 부적법 각하하였다. 지문이 ‘부진정입법부작위이므로 허용된다’고 한 것은 결론이 반대이다. 바로 다음 ⑤(부진정입법부작위 → 허용)와 정면으로 대비된다.
⑤ 옳음 — 징계시효 연장의 예외규정 부재를 다투는 것은 부진정입법부작위로서 위헌소원이 허용된다
헌재 2017. 6. 29. 2015헌바29(결정요지)
"… 심판대상조항이 징계시효 연장을 규정하면서 징계절차를 진행하지 아니함을 통보하지 아니한 경우에는 징계시효가 연장되지 않는다는 예외규정을 두지 않았다고 하더라도 적법절차원칙에 위배되지 아니한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 징계시효 연장 예외규정 부재와 부진정입법부작위 (적법절차원칙 위배 ✗)
본 지문 → 옳다(○). 예외규정을 두지 아니한 ‘입법의 불완전·불충분성’을 다투는 것은 부진정입법부작위로서, 헌법재판소는 이를 적법한 청구로 보아 본안에 나아가 합헌으로 판단하였다(적법절차원칙 위배 ✗). 따라서 헌재법 제68조 제2항 헌법소원이 허용된다는 서술이 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습포인트: 입법부작위 헌법소원은 ‘무엇을 다투는가’로 갈린다. 기존 법률조항의 불완전·불충분(예외·포함의 결여)을 다투면 부진정입법부작위 → 그 조항의 위헌을 다투는 형식으로 헌재법 제68조 제2항 허용(⑤ 징계시효, 2015헌바29). 반면 ‘아예 없는 법률을 새로 만들어 달라’는 것이면 진정입법부작위 → 제68조 제2항으로는 허용 ✗(④ 캐디, 2015헌바413; ③ 문신시술, 2006헌마876). ④와 ⑤를 정면으로 비교하는 것이 출제 포인트다. ①은 행정부작위(작위의무 요건), ②는 국회의 재판관 후임자 선출 작위의무(공정한 재판을 받을 권리)다.
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참고: 함수민 「2019년 제8회 변호사시험 헌법 해설」