제15회(2026년) 변호사시험 민사법 선택형 67번
문제
비상장주식회사인 A 회사는 2025년 말 현재 자본금이 순자산에 미치지 못하는 상태여서 결손보전을 위한 무상감자를 실시하려고 한다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (A 회사는 액면주식을 발행한 회사이고 전자등록은 고려하지 않음. 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A 회사가 결손을 보전하기 위해서 자본금을 감소하는 경우 채권자의 보호를 위하여 자본금 감소의 결의가 있은 날부터 2주 내에 일정한 기간을 정하여 그 기간 내에 채권자는 이의가 있으면 제출하도록 공고하고, A 회사가 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 최고하여야 한다.
ㄴ. 결손보전 목적의 자본금 감소의 효력을 다투기 위해서 주주는 자본금 감소를 승인한 주주총회 결의일로부터 6개월 내에 소를 제기할 수 있다.
ㄷ. 법원이 감자무효의 소를 재량기각하기 위해서는 원칙적으로 하자의 보완을 요하지만 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것으로서 감자결의의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않은 경우에는 하자의 보완이 없더라도 회사의 현황 등 제반사정을 참작하여 감자를 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 재량기각 할 수 있다.
ㄹ. A 회사가 결손을 보전하기 위한 자본금 감소를 위해서 주식병합을 하는 경우, 주권제출기간이 만료하는 때에 주식병합의 효력이 생긴다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ ×, ㄴ ×, ㄷ ○, ㄹ ○)
쟁점
결손보전을 위한 무상감자(자본금 감소)에 관한 상법 규정을 묻는다. ㄱ 결손보전 목적 감자에서 채권자보호절차의 요부, ㄴ 감자무효의 소의 제소기간 기산점, ㄷ 감자무효의 소의 재량기각 요건, ㄹ 결손보전 감자를 위한 주식병합의 효력발생시기가 논점이다. 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합을 고른다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 결손의 보전을 위하여 자본금을 감소하는 경우에는 채권자보호절차(제232조)가 적용되지 않으므로 채권자에 대한 공고·최고를 요하지 않는다
상법 제439조(자본금 감소의 방법, 절차) ② 자본금 감소의 경우에는 제232조를 준용한다. 다만, 결손의 보전을 위하여 자본금을 감소하는 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제439조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 자본금 감소에는 원칙적으로 채권자보호절차, 즉 감소 결의일부터 2주 내에 이의제출을 공고하고 알고 있는 채권자에게 각각 최고하는 절차(제232조)가 준용된다(제439조 제2항 본문). 그러나 '결손의 보전'을 위한 자본금 감소는 회사의 실질재산이 사외로 유출되는 것이 아니어서 채권자를 해할 염려가 없으므로 이러한 채권자보호절차가 적용되지 않는다(제439조 제2항 단서). A 회사는 결손보전을 위한 무상감자를 하는 것이므로 채권자에 대한 공고·최고를 할 필요가 없다. 지문은 이를 하여야 한다고 하여 옳지 않다.
ㄴ. 옳지 않음 — 감자무효의 소는 주주총회 결의일이 아니라 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 제기하여야 한다
상법 제445조(감자무효의 소) 자본금 감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본금의 감소를 승인하지 아니한 채권자만이 자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내에 소(訴)만으로 주장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제445조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 자본금 감소의 무효는 주주 등 제소권자가 '자본금 감소로 인한 변경등기가 된 날부터 6개월 내'에 소로써만 주장할 수 있다(제445조). 나아가 판례는 주주총회의 자본감소 결의에 취소·무효의 하자가 있더라도 그 하자가 극히 중대하여 감자가 부존재하는 정도가 아닌 한, 감자의 효력이 발생한 후에는 오직 감자무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다고 한다(대법원 2009다83599). 제소기간의 기산점은 주주총회 결의일이 아니라 변경등기일이므로, 지문은 '주주총회 결의일로부터 6개월'이라고 하여 옳지 않다.
ㄷ. 옳음 — 감자무효의 소의 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것이라도 감자결의의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 경우에는, 하자의 보완이 없더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 재량기각할 수 있다
대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다29616 판결(판결요지 [1])
법원이 감자무효의 소를 재량 기각하기 위해서는 원칙적으로 그 소제기 전이나 그 심리중에 원인이 된 하자가 보완되어야 한다고 할 수 있을 것이지만, 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 것으로서 자본감소 결의의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는 것인 경우 등에는 그 하자가 보완되지 아니하였다 하더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 자본감소를 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 감자무효의 소의 재량기각：하자가 추후 보완될 수 없는 성질이라도 자본감소 결의의 효력에 아무 영향이 없으면 회사 현황 등을 참작하여 재량기각 가능
본 지문 → 옳음.
근거: 감자무효의 소에는 상법 제446조에 의하여 제189조(재량기각)가 준용된다. 재량기각은 원칙적으로 심리 중에 하자가 보완될 것을 요하지만, 그 하자가 성질상 추후 보완될 수 없는 것이면서 감자결의의 효력(결과)에 아무런 영향을 미치지 않는 경우 등에는, 하자가 보완되지 않았더라도 회사의 현황 등 제반 사정을 참작하여 감자를 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정할 때 법원이 청구를 기각할 수 있다(2003다29616). 지문은 이러한 재량기각의 법리를 옳게 서술하였다. 지문은 옳다.
ㄹ. 옳음 — 결손보전을 위한 감자에서 주식병합을 하는 경우, 채권자보호절차가 적용되지 않으므로 주권제출기간이 만료하는 때에 주식병합의 효력이 생긴다
상법 제441조(동전) 주식의 병합은 전조의 기간이 만료한 때에 그 효력이 생긴다. 그러나 제232조의 규정에 의한 절차가 종료하지 아니한 때에는 그 종료한 때에 효력이 생긴다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제441조
본 지문 → 옳음.
근거: 자본금 감소를 위한 주식병합은 원칙적으로 주권제출기간(제440조의 공고기간)이 만료한 때에 효력이 생기되, 채권자보호절차(제232조)가 아직 종료하지 아니한 때에는 그 절차가 종료한 때에 효력이 생긴다(제441조). 그런데 결손보전을 위한 감자에는 채권자보호절차가 적용되지 않으므로(제439조 제2항 단서), 그 절차의 종료를 기다릴 필요 없이 주권제출기간이 만료하는 때에 곧바로 주식병합의 효력이 생긴다. 지문은 옳다.
결론
옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)의 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)이므로 정답은 4번이다. ㄷ(하자가 보완 불가능하더라도 감자결의 효력에 영향이 없으면 재량기각 가능, 2003다29616)과 ㄹ(결손보전 감자의 주식병합은 채권자보호절차 없이 주권제출기간 만료 시 효력, 제441조·제439조 제2항 단서)은 옳다. 반면 ㄱ(결손보전 감자에는 채권자보호절차가 적용되지 않음, 제439조 제2항 단서)과 ㄴ(감자무효의 소는 변경등기일부터 6개월, 제445조)은 옳지 않다.