제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 21번
문제
甲회사는 한국철도시설공단(이하 ‘공단’이라 함)이 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률｣에 따라 발주하는 시설공사의 입찰서류로 제출한 공사실적증명서가 허위라는 이유로 공단으로부터 기획재정부령인 ｢공기업·준정부기관 계약사무규칙｣ 제12조에 따라 공단이 제정한 ｢공사낙찰적격심사세부기준｣에 근거하여 향후 2년간 공사낙찰적격심사 시 종합취득점수의 10/100을 감점한다는 내용의 공사낙찰적격심사 감점조치를 통보받았다. 甲회사는 감점조치 통보에 대해 취소소송을 제기하면서 동시에 감점조치에 대한 효력정지를 신청하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
【참고】
｢공기업·준정부기관 계약사무규칙｣ 제12조(적격심사기준의 작성) 기관장은 입찰참가자의 계약이행능력의 심사에 관하여 ｢국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령｣ 제42조 제5항 본문에 따라 기획재정부장관이 정하는 심사기준에 따라 세부심사기준을 정할 수 있다.
ㄱ. 공단이 제정한 ｢공사낙찰적격심사세부기준｣은 대외적 구속력이 없다.
ㄴ. 공단이 甲회사에 대해 행한 감점조치는 취소소송의 대상이 되는 처분이다.
ㄷ. 甲회사의 효력정지신청은 집행정지요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
ㄹ. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법령에 따라 공단과 甲회사가 계약을 체결할 때 계약서를 작성해야 하는 경우, 해당 법령상의 요건과 절차를 충족하지 아니하면 그 계약은 효력이 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공기업·준정부기관(한국철도시설공단)이 내부기준에 근거하여 한 ‘공사낙찰적격심사 감점조치’의 법적 성질을 묻는다. ① 내부세부기준의 대외적 구속력, ② 감점조치의 처분성, ③ 본안(취소소송)이 부적법할 때 집행정지의 적법 여부, ④ 국가계약법상 요건·절차를 갖추지 않은 계약의 효력이 쟁점이다.
근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지) ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 … 으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 … 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지 … 를 결정할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조
각 지문 검토
본 사안의 직접 판례는 한국철도시설공단 사건(대법원 2014. 12. 24. 2010두6700)이나, 그 법리는 한국전력공사의 동일 구조 사건인 아래 대법원 99부3 결정이 leading으로 정립한 것이므로 그 원문을 인용한다.
ㄱ. 옳음 — 공단이 제정한 세부기준은 대외적 구속력이 없다
대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정(판결요지 [3])
"… 위 공사가 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분의 근거로 삼은 정부투자기관회계규정 … 이 … 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 수도 없다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정부투자기관의 입찰참가자격제한의 법적 성질
본 지문 → 옳다(○). 공단이 기획재정부령(공기업·준정부기관 계약사무규칙 제12조)에 근거해 정한 ｢공사낙찰적격심사세부기준｣은 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 내부규정에 불과하여 대외적 구속력이 없다(대법원 2014. 12. 24. 2010두6700 동지).
ㄴ. 옳지 않음 — 감점조치는 처분이 아니라 사법상 통지행위이다
대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정(판결요지 [3])
"… 위 공사가 정부투자기관회계규정에 의하여 행한 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 상대방을 위 공사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정부투자기관의 입찰참가자격제한의 법적 성질
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 감점조치는 공단이 시행하는 입찰의 낙찰적격자 심사에서 내부규정에 따라 종합취득점수의 10/100을 감점하겠다는 뜻의 사법상 효력을 가지는 통지행위에 불과하여, 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다(대법원 2014. 12. 24. 2010두6700 동지). 지문은 “처분이다”라고 하여 틀렸다.
ㄷ. 옳음 — 본안(취소소송)이 부적법하면 집행정지신청도 부적법하다
대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정(판결요지 [1])
"… 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 요건 (4)：본안청구의 적법성도 집행정지의 요건
본 지문 → 옳다(○). ㄴ에서 본 것처럼 감점조치는 처분이 아니어서 그 취소소송(본안)이 부적법(각하)하므로, 본안청구의 적법성을 요건으로 하는 효력정지신청도 부적법하다.
ㄹ. 옳음 — 국가계약법상 요건·절차를 거치지 않은 계약은 효력이 없다
대법원 2015. 1. 15. 2013다215133 판결(판결요지)
"국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 효력이 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가계약법상 요건·절차를 거치지 않은 국가와 사인 간 사법상 계약의 효력 (무효)
본 지문 → 옳다(○). 국가를 당사자로 하는 계약에서 계약서를 작성해야 하는 경우 그 법령상 요건과 절차를 충족하지 않으면 계약은 효력이 없다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ → 정답은 4번.
학습포인트: 공기업·준정부기관이 ‘내부기준’에 근거해 행한 입찰 관련 불이익 조치는 ① 내부규정이어서 대외적 구속력이 없고(ㄱ), ② 처분이 아니라 사법상 통지행위이며(ㄴ이 틀린 이유), ③ 그 결과 취소소송이 부적법하여 집행정지신청도 부적법하다(ㄷ). 집행정지는 본안청구의 적법성을 요건으로 한다는 점이 핵심 연결고리다. ㄹ은 국가계약의 요건·절차 흠결 시 무효라는 별개 법리다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」