제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
행정입법에 대한 사법적 통제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법 제107조 제2항에 규정된 ‘명령·규칙’은 지방자치단체의 조례와 규칙을 모두 포함한다.
- ② 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 된다.
- ③ 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.
- ④ 행정청이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하여 법률이 시행되지 못하게 하는 것은 행정입법을 통해 구체화되는 권리를 개별적·구체적으로 향유할 개인의 권리를 침해하므로 항고소송의 대상이 된다.
- ⑤ 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
행정입법(법규명령·조례·행정규칙)에 대한 사법적 통제의 방법과 한계를 묻는다. ① 헌법 제107조 제2항 ‘규칙’의 범위, ② 처분적 조례의 항고소송 대상성, ③ 행정규칙의 헌법소원 대상성, ④ 행정입법부작위의 항고소송 대상성, ⑤ 명령·규칙 위헌판결의 통보(행정소송법 제6조)가 쟁점이다.
근거 법령
헌법 제107조 ② 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.
행정소송법 제6조(명령·규칙의 위헌판결등 공고) ① 행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령·규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제107조 · 행정소송법 제6조
각 지문 검토
① 옳음 — 헌법 제107조 제2항의 ‘명령·규칙’에는 지방자치단체의 조례·규칙이 포함된다
대법원 1995. 8. 22. 선고 94누5694 전원합의체 판결
"… 헌법 제107조 제2항의 ‘규칙’에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 이른바 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 헌법 제107조 제2항의 ‘규칙’에 지방자치단체의 조례·규칙이 포함되는지
본 지문 → 옳다(○). 헌법 제107조 제2항의 명령·규칙에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되어 대법원의 최종심사 대상이 된다.
② 옳음 — 처분적 조례는 항고소송의 대상이 된다
대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결(판결요지 [1])
"조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (8)： 조례
본 지문 → 옳다(○). 집행행위의 매개 없이 직접 권리의무에 영향을 미치는 처분적 조례는 항고소송의 대상이다(이 경우 피고는 공포권자인 지방자치단체의 장, 교육조례는 교육감).
③ 옳음 — 법령보충규칙·자기구속 재량준칙은 헌법소원의 대상이 될 수 있다
헌재 2001. 5. 31. 99헌마413(결정요지 가)
"행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 행정규칙(법령보충규칙·자기구속 재량준칙)의 헌법소원 대상성
본 지문 → 옳다(○).
④ 옳지 않음 — 행정입법부작위는 항고소송(부작위위법확인소송)의 대상이 되지 않는다
대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결
"행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규명령 (13)：행정입법부작위
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 행정입법부작위는 추상적 법령의 제정 여부에 관한 것이어서 국민의 구체적 권리의무에 직접 변동을 초래하지 않으므로 항고소송(부작위위법확인소송)의 대상이 될 수 없다(이 경우 헌법소원으로 다툰다). 지문이 “항고소송의 대상이 된다”고 한 것은 판례와 반대이다.
⑤ 옳음 — 명령·규칙 위헌판결 확정 시 대법원은 행정안전부장관에게 통보하여야 한다
지문은 행정소송법 제6조 제1항을 그대로 옮긴 것이다. 행정소송에 대한 대법원판결로 명령·규칙이 헌법·법률에 위반됨이 확정되면 대법원은 지체없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 한다.
본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습포인트: 행정입법 통제의 ‘대상’을 구분하는 것이 핵심이다. ① 명령·규칙(조례·규칙 포함)은 재판의 전제가 되면 대법원이 부수적·구체적 규범통제(헌법 제107조 제2항), ② 처분적 조례는 항고소송, ③ 법령보충규칙·자기구속 재량준칙은 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 반면 ④ 행정입법‘부작위’는 추상적 법령에 관한 것이어서 항고소송(부작위위법확인소송)의 대상이 되지 못하고 헌법소원으로 다툰다는 점이 함정이다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」