제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
A법률을 시행하기 위하여 B행정청의 C고시가 제정되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A법률이 B행정청에 A법률의 내용을 구체화할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 않아 고시의 형식으로 정한 경우, C고시의 규정내용이 A법률의 위임범위를 벗어난 때에는 대외적 구속력을 인정할 수 없다.
ㄴ. A법률이 입법사항에 대하여 고시의 형식으로 위임하여 C고시가 제정된 경우라면, C고시는 그 자체로 국회입법원칙에 위반된 것으로 무효이다.
ㄷ. A법률이 시행규칙의 형식으로 세부사항을 정하도록 위임하였으나 고시의 형식으로 제정된 경우라 하더라도, C고시는 위임의 범위 내에서 상위법과 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령의 효력을 가진다.
ㄹ. A법률의 위임에 따라 일반·추상적 성질을 가지는 C고시가 제정된 경우, A법률에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 선고되면 C고시도 원칙적으로 효력을 상실한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄱ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
법률(A)의 위임에 따라 제정된 고시(C)의 법적 성질과 효력을 묻는다. ① 법령보충적 고시가 위임범위를 벗어난 경우의 효력, ② 입법사항을 고시 형식으로 위임하는 것이 국회입법원칙에 위반되는지, ③ 시행규칙 형식으로 위임받은 사항을 고시로 정한 경우의 효력, ④ 수권법률이 위헌결정된 경우 고시의 운명이 쟁점이다.
근거 법령
헌법 제40조 입법권은 국회에 속한다.
헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 … 에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 헌법 제40조 · 헌법 제75조
법령보충적 행정규칙(고시)은 그 자체로 효력을 갖는 것이 아니라, 상위법령의 위임에 근거하여 ‘상위법령과 결합’함으로써 예외적으로 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력을 가진다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010두7076 판결). 이 ‘결합’ 구조가 각 지문 판단의 출발점이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 위임범위를 벗어난 고시는 대외적 구속력을 인정할 수 없다
법률이 행정기관에 그 내용을 구체화할 권한을 부여하면서 권한행사의 절차나 방법을 특정하지 않아 고시 형식으로 정하게 한 경우, 그 고시는 상위법령과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력을 가지게 되지만, 이는 행정규칙이 갖는 일반적 효력이 아니라 권한을 부여한 법령 규정의 효력에 근거하여 예외적으로 인정되는 것이다. 따라서 그 고시가 상위법령(A법률)의 위임범위를 벗어난 때에는 법규명령으로서 대외적 구속력을 인정할 여지가 없다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010두7076 판결).
본 지문 → 옳다(○).
ㄴ. 옳지 않음 — 입법사항을 고시 형식으로 위임하여도 국회입법원칙에 위반되지 않는다
헌재 2016. 2. 25. 2015헌바191(결정요지 나)
"… 의회가 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법정립의 권한을 갖게 되고, 이 경우 입법자는 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 헌법이 명시하고 있는 법규명령의 형식이 아닌 행정규칙에 위임하더라도 이는 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, … 부득이 고시와 같은 형식으로 위임을 할 때에는 적어도 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 입법사항을 고시 등 행정규칙 형식으로 위임하는 것의 허용 여부 (국회입법원칙 위반 아님)
본 지문 → 옳지 않음(×). 입법사항을 고시 형식으로 위임하였더라도 그 자체로 국회입법원칙에 위반되어 무효가 되는 것은 아니다(전문적·기술적·경미한 사항으로서 위임이 불가피한 경우에 한정될 뿐이다). 지문이 “그 자체로 국회입법원칙에 위반되어 무효”라고 한 것은 옳지 않다.
ㄷ. 옳지 않음 — 시행규칙 형식으로 위임받은 사항을 고시로 정하면 위임의 절차·방식 위배로 대외적 구속력이 없다
대법원은 행정규칙·고시가 상위법령의 위임범위를 벗어난 경우뿐 아니라, 상위법령에서 ‘세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록’ 위임의 형식(절차·방식)을 특정하였음에도 이를 고시 등 행정규칙으로 정한 경우에도, 그 고시는 대외적 구속력 있는 법규명령으로서의 효력이 인정될 수 없다고 본다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010두7076 판결).
본 지문 → 옳지 않음(×). 시행규칙 형식으로 위임하였는데 고시로 제정된 경우에는 ‘위임의 범위 내’라 하더라도 위임의 형식(절차·방식)에 위배되어 법규명령의 효력을 가질 수 없다. 지문이 “위임 범위 내에서 상위법과 결합하여 법규명령의 효력을 가진다”고 한 것은 옳지 않다.
ㄹ. 옳음 — 수권법률이 위헌결정되면 그 위임에 따른 고시도 원칙적으로 효력을 상실한다
법령보충적 고시는 수권법령(A법률)과 결합하여 비로소 대외적 구속력 있는 법규명령의 효력을 가지므로, 그 결합의 근거인 수권법률에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 선고되면 고시는 효력의 근거를 잃어 원칙적으로 (대외적) 효력을 상실한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2010두7076 판결의 결합 법리).
본 지문 → 옳다(○).
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄹ → 정답은 3번.
학습포인트: 법령보충적 고시는 ‘상위법령과 결합’하여 예외적으로 법규명령의 효력을 가진다는 결합 법리가 모든 지문의 열쇠다. 결합이 깨지는 두 경우 — ① 위임‘범위’ 일탈(ㄱ), ② 위임‘형식(절차·방식)’ 위배(시행규칙 위임을 고시로, ㄷ) — 에는 대외적 구속력이 없다. ㄴ은 입법사항을 고시에 위임하는 것 자체는 국회입법원칙에 반하지 않는다는 점(2015헌바191)에서 틀렸고, ㄹ은 결합의 근거인 수권법률이 위헌이면 고시도 효력을 잃는다는 당연한 귀결로 옳다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」. 대법원 2010두7076 판결은 법제처 국가법령정보 OPEN API에 본문이 미수록되어 외부 원문 링크를 부착하지 못하였다(인용 법리는 공개 판례정보로 교차확인).