제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
행정청의 처분이 여러 단계의 행정결정을 통하여 이루어지는 경우에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 공정거래위원회가 부당한 공동행위를 한 사업자에게 과징금 부과처분을 한 뒤 다시 자진신고 등을 이유로 과징금 감면처분을 하였다면, 선행 과징금 부과처분은 일종의 잠정적 처분으로서 후행 과징금 감면처분에 흡수되어 소멸한다.
- ② A시장이 감사원으로부터 ｢감사원법｣에 따라 A시 소속 공무원에 대한 징계 요구를 받게 된 경우, 감사원의 징계 요구는 ‘징계 요구, 징계절차 회부, 징계’의 단계로 이어지는 독립된 처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.
- ③ 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 강학상 확약에 해당하는 행정처분이므로, 이에 대해서 공정력이나 불가쟁력이 인정된다.
- ④ 원자로시설의 부지사전승인처분은 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 행정처분이므로 나중에 건설허가처분이 있게 되더라도 부지사전승인처분만의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다.
- ⑤ 폐기물처리업의 허가를 받기 위하여 먼저 허가권자로부터 사업계획에 대한 적정통보를 받아야 하고 그 적정통보를 받은 자만이 허가신청을 할 수 있다 하더라도, 그 적정여부 통보절차는 중간단계에 지나지 아니하므로 사업계획 부적정통보는 항고소송의 대상이 될 수 없다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
처분이 여러 단계의 행정결정을 통해 이루어지는 경우 각 단계 결정의 처분성·소의 이익을 묻는다. ① 과징금 부과처분 후 감면처분(잠정적 처분의 흡수), ② 감사원 징계요구의 처분성, ③ 어업권면허 우선순위결정(확약)의 처분성, ④ 원자로 부지사전승인처분과 후행 건설허가처분의 관계, ⑤ 폐기물처리업 사업계획 부적정통보의 처분성이 쟁점이다.
근거 법령
행정소송법 제2조 ① 1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 … 을 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
각 지문 검토
① 옳음 — 과징금 부과처분(선행)은 잠정적 처분으로서 감면처분(후행)에 흡수·소멸한다
대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결(판결요지 [1])
"… 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다. 따라서 … 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 잠정적 행정행위 (1) · 표준판례: 대상적격 (24)：선행처분이 후행처분에 흡수되는 경우
본 지문 → 옳다(○, 정답). 자진신고 감면처분(후행)이 종국적 처분이고 부과처분(선행)은 잠정적 처분이어서 후행처분에 흡수·소멸한다.
② 옳지 않음 — 감사원의 징계요구는 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니다
대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두5637 판결(판결요지)
"… 징계 요구는 … 징계 요구 자체만으로는 징계 요구 대상 공무원의 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하지도 아니하므로, 행정청 사이의 내부적인 의사결정의 경로로서 ‘징계 요구, 징계 절차 회부, 징계’로 이어지는 과정에서의 중간처분에 불과하여, 감사원의 징계 요구와 재심의결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (29)：감사원의 징계요구
본 지문 → 옳지 않음(×). 감사원의 징계요구는 ‘징계요구–징계절차 회부–징계’로 이어지는 과정의 중간처분에 불과하여 독립한 처분이 아니다. 지문이 “독립된 처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다”고 한 것은 판례와 반대이다.
③ 옳지 않음 — 어업권면허 우선순위결정은 강학상 확약일 뿐 처분이 아니어서 공정력·불가쟁력이 없다
대법원 1995. 1. 20. 선고 94누6529 판결(판결요지 가)
"어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 행정청이 우선권자로 결정된 자의 신청이 있으면 어업권면허처분을 하겠다는 것을 약속하는 행위로서 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로, 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니하며 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확약의 처분성 여부
본 지문 → 옳지 않음(×). 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하여 행정처분이 아니므로 공정력·불가쟁력이 인정되지 않는다. 지문은 “행정처분이므로 공정력·불가쟁력이 인정된다”고 하여 틀렸다.
④ 옳지 않음 — 건설허가처분이 있으면 부지사전승인처분은 독립된 존재가치를 잃어 그 취소를 구할 소의 이익이 없다
대법원 1998. 9. 4. 선고 97누19588 판결(판결요지 [4])
"… 부지사전승인처분은 그 자체로서 건설부지를 확정하고 사전공사를 허용하는 법률효과를 지닌 독립한 행정처분이기는 하지만 … 나중에 건설허가처분이 있게 되면 그 건설허가처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이므로, 부지사전승인처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익을 잃게 되고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원자로시설부지사전승인처분의 취소를 구할 원고적격
본 지문 → 옳지 않음(×). 부지사전승인처분은 독립한 처분이지만 후행 건설허가처분이 있으면 그에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하므로, 부지사전승인처분만의 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없다. 지문은 “부지사전승인처분만의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다”고 하여 틀렸다.
⑤ 옳지 않음 — 폐기물처리업 사업계획 부적정통보는 항고소송의 대상이 되는 처분이다
대법원 1998. 4. 28. 선고 97누21086 판결(판결요지 [1])
"… 그 적정통보를 받은 자만이 일정기간 내에 시설, 장비, 기술능력, 자본금을 갖추어 허가신청을 할 수 있으므로, 결국 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하는 등 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하고 있어 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (19)：폐기물처리업 부적정 통보
본 지문 → 옳지 않음(×). 부적정통보는 허가신청 자체를 제한하여 개인의 권리·법률상 이익을 개별적·구체적으로 규제하므로 항고소송의 대상이 되는 처분이다. 지문은 “중간단계에 지나지 아니하므로 대상이 될 수 없다”고 하여 틀렸다.
결론
옳은 것은 ① → 정답은 1번.
학습포인트: 다단계 행정결정에서 ‘무엇이 다툴 수 있는 처분인가’를 가린다. ① 선행(부과)은 잠정적 처분 → 후행(감면)에 흡수·소멸(소 부적법), ④ 부지사전승인도 후행 건설허가에 흡수 → 소의 이익 소멸. 반면 처분성이 부정되는 것은 ② 감사원 징계요구(중간처분), ③ 어업권 우선순위결정(강학상 확약)이고, ⑤ 폐기물처리업 부적정통보는 처분성이 ‘인정’된다는 점이 함정이다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」