제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
甲이 소유하고 있는 A대지는 관할 행정청인 乙에 의해 도시·군관리계획에 의거 도시계획시설인 학교를 신축하기 위한 부지로 결정·고시되었다. 乙은 A대지에 위 도시계획시설결정을 한 채 장기간 그 사업을 시행하고 있지 않은 상황이다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 도시계획시설결정의 장기미집행으로 인해 재산권이 침해되었음을 이유로 위 도시계획시설결정의 실효를 주장할 수 있고, 이는 법률의 규정과 관계없이 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리이다.
- ② 乙이 고시한 도시계획시설결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져 오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다.
- ③ 행정주체는 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지지만, 이익형량에 있어서 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 이익형량에 하자가 있어 위법하게 될 수 있다.
- ④ 甲은 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서 乙에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다.
- ⑤ 甲이 乙에게 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 자신의 대지에 대한 매수를 청구하더라도 매매의 효과가 바로 발생하는 것은 아니다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
도시계획시설결정(학교 부지)이 장기미집행 상태인 경우의 법적 쟁점을 묻는다. ① 실효제도가 헌법상 재산권에서 당연히 도출되는지, ② 도시계획시설결정의 처분성, ③ 행정계획의 형성의 자유와 형량명령, ④ 이해관계 주민의 입안·변경 신청권, ⑤ 매수청구권의 성질이 쟁점이다.
근거 법령
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조(도시·군계획시설 부지의 매수 청구) ① 도시·군계획시설에 대한 도시·군계획시설결정의 고시일부터 10년 이내에 그 도시·군계획시설의 설치에 관한 도시·군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 … 그 토지의 소유자는 … 매수를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 실효제도는 입법자가 마련한 법률에 기한 권리일 뿐 헌법상 재산권에서 당연히 도출되지 않는다
헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84(결정요지 1)
"장기미집행 도시계획시설결정의 실효제도는 도시계획시설부지로 하여금 도시계획시설결정으로 인한 사회적 제약으로부터 벗어나게 하는 것으로서 결과적으로 개인의 재산권이 보다 보호되는 측면이 있는 것은 사실이나, 이와 같은 보호는 입법자가 새로운 제도를 마련함에 따라 얻게 되는 법률에 기한 권리일 뿐 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리는 아니다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 장기미집행 도시계획시설결정 실효제도의 법적 성격 (헌법상 재산권으로부터 당연 도출 ✗)
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 실효제도는 입법자가 새로 마련한 제도에 따른 ‘법률에 기한 권리’일 뿐, 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리가 아니다. 지문이 “법률의 규정과 관계없이 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리”라고 한 것은 판례와 반대이다.
② 옳음 — 도시계획시설결정·고시는 항고소송의 대상이 되는 처분이다
대법원 2000. 12. 8. 선고 99두9957 판결(판결요지 [1])
"도로 등 도시계획시설의 도시계획결정고시 및 지적고시도면의 승인고시는 도시계획시설이 설치될 토지의 위치, 면적과 그 행사가 제한되는 권리내용 등을 구체적, 개별적으로 확정하는 처분이고 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획결정·고시의 처분성 (권리내용을 구체적·개별적으로 확정)
본 지문 → 옳다(○). 도시계획시설결정·고시는 특정 개인의 권리·법률상 이익을 개별적·구체적으로 규제(권리내용을 구체적·개별적으로 확정)하는 처분으로서 행정소송의 대상이 된다.
③ 옳음 — 행정계획에는 광범위한 형성의 자유가 있으나 형량에 하자가 있으면 위법하다
대법원 2007. 4. 12. 선고 2005두1893 판결(판결요지 [6])
"… 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, … 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 도시계획시설결정 — 형성재량 + 제반 공익·사익 비교형량
본 지문 → 옳다(○). 이른바 형량명령으로, 이익형량의 정당성·객관성이 결여되면 행정계획결정은 위법하게 된다.
④ 옳음 — 이해관계 주민에게 도시시설계획의 입안·변경을 요구할 신청권이 있다
대법원 2015. 3. 26. 선고 2014두42742 판결(판결요지)
"… 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있고, 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정계획 (2)：계획입안 ･변경청구권 · 표준판례: 대상적격 (13)：계획변경신청에 대한 거부
본 지문 → 옳다(○). 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민에게는 입안·변경을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되고, 그 거부는 처분에 해당한다.
⑤ 옳음 — 매수청구권은 형성권이 아닌 청구권이어서 청구만으로 매매효과가 바로 발생하지 않는다
장기미집행 도시·군계획시설 부지의 매수청구권(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제47조)은 형성권이 아니라 청구권에 불과하므로, 토지소유자가 매수를 청구하더라도 그 청구만으로 곧바로 매매계약 성립의 효과(매매의 효과)가 발생하는 것은 아니고, 매수의무자의 매수 여부 결정·통지 등의 절차를 거쳐야 한다(국토계획법 제47조 제6항 참조).
본 지문 → 옳다(○).
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습포인트: 장기미집행 도시계획시설 사안의 핵심은 ① 실효제도가 ‘법률에 기한 권리’이지 헌법상 재산권에서 당연히 도출되는 것이 아니라는 점(2002헌바84)이다. 나머지는 모두 옳은 명제로, ② 도시계획시설결정의 처분성(99두9957), ③ 행정계획의 형성의 자유와 형량명령(2005두1893), ④ 이해관계 주민의 입안·변경 신청권(2014두42742), ⑤ 매수청구권의 청구권적 성질(국토계획법 제47조)을 함께 정리한다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」