제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 26번
문제
행정행위의 부관에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가를 하면서 법령상 아무런 근거 없이 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건을 붙인 경우, 이는 부관을 붙일 수 없는 건축허가에 붙인 부담이어서 무효이다.
ㄴ. 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담의무를 이행하지 아니한 경우에 처분행정청은 이를 이유로 해당 처분을 철회할 수 있다.
ㄷ. 행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납 받은 행정재산에 대한 사용·수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용·수익허가의 기간에 대하여 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.
ㄹ. 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수 있을 뿐 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수는 없다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정행위의 부관(특히 부담)에 관한 법리를 종합적으로 묻는다. ㄱ 기속행위에 붙인 부관의 효력, ㄴ 부담 불이행을 이유로 한 철회, ㄷ 부관의 독립쟁송 가능성, ㄹ 협약 형식의 부담 부가 가부가 쟁점이다.
근거 법령
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제19조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 기속행위·기속재량행위에 법령 근거 없이 붙인 기부채납 조건은 무효
대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결(판결요지 가·다)
"일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다. … 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건은 부관을 붙일 수 없는 기속행위 내지 기속적 재량행위인 건축허가에 붙인 부담이거나 또는 법령상 아무런 근거가 없는 부관이어서 무효이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기속행위·기속재량행위에 붙인 부관의 효력 (무효) — 건축허가 기부채납 조건
본 지문 → 옳다(○).
ㄴ. 옳음 — 부담부 처분에서 부담 불이행 시 처분을 철회할 수 있다
대법원 1989. 10. 24. 선고 89누2431 판결(판결요지)
"부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담(의무)을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소(철회)할 수 있는 것이다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부담부 행정처분에서 부담 불이행을 이유로 한 처분의 취소(철회) 가부 (적극)
본 지문 → 옳다(○).
ㄷ. 옳음 — 부관은 부담 외에는 독립쟁송 대상이 될 수 없고, 사용·수익허가 기간은 독립하여 다툴 수 없다
대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결(판결요지 [2])
"행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용·수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용·수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 부관 (11)
본 지문 → 옳다(○). 부담만 독립쟁송이 가능하고, 기한(사용·수익허가 기간)은 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.
ㄹ. 옳지 않음 — 부담은 협약의 형식으로 미리 정한 다음 부가할 수도 있다
대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결(판결요지 [1])
"수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부담을 협약의 형식으로 미리 정한 후 부가할 수 있는지 (적극)
본 지문 → 옳지 않음(×). 부담은 일방적으로 부가할 수도 있고, 상대방과 협의하여 협약의 형식으로 미리 정한 다음 처분 시 부가할 수도 있다. 지문이 “일방적으로 부가할 수 있을 뿐 … 협약의 형식으로 미리 정한 다음 부가할 수는 없다”고 한 것은 판례와 반대이다.
결론
옳고 그름의 조합은 ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×) → 정답은 2번.
학습포인트: 부담 법리의 4대 포인트다. ㄱ 기속행위에는 부관 ✗(붙여도 무효), ㄴ 부담 불이행은 철회사유, ㄷ 부관 중 ‘부담만’ 독립쟁송 가능(기한·조건은 부진정일부취소 등으로 다툼), ㄹ 부담은 일방적 부가뿐 아니라 ‘협약 형식’으로 미리 정한 후 부가도 가능하다. ㄹ의 ‘협약형 부담’ 인정이 함정 포인트다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」