제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
甲은 식품위생법령상 적합한 시설을 갖추어 유흥주점 영업허가를 받아 업소를 경영하던 중 청소년을 출입시켜 주류를 제공하였음을 이유로 A시장으로부터 영업정지 2개월의 처분을 받았다. 이에 대해 甲은 해당 처분이 사실을 오인한 것임을 들어 다투고자 하였으나, 미처 취소소송을 제기하기 전에 영업정지기간이 도과되어 버렸다(｢식품위생법 시행규칙｣은 같은 이유로 2차
위반 시 영업정지 3개월의 제재처분을 하도록 규정하고 있다.).
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A시장은 유흥주점 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.
ㄴ. A시장이 甲에 대하여 내린 영업정지처분의 적법 여부는 ｢식품위생법 시행규칙｣의 행정처분기준에 적합한지의 여부만에 따라 판단할 것이 아니라 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.
ㄷ. 甲에 대한 2개월의 영업정지처분은 그 기간의 경과로 이미 효력이 상실되었으므로, 甲에게는 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 아니한다.
ㄹ. 甲이 위 영업정지처분으로 인하여 재산적 손해를 입었다고 주장하며 국가배상소송을 제기하는 경우 수소법원은 위 처분에 대하여 ｢국가배상법｣상 법령의 위반사유가 있는지 독자적으로 판단할 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
유흥주점 영업정지처분을 둘러싼 행정행위의 여러 쟁점을 묻는다. ㄱ 영업허가에 조건(부관)을 붙일 수 있는지, ㄴ 부령(시행규칙)인 제재처분기준의 법적 성질과 처분의 적법성 판단 방법, ㄷ 제재기간이 경과한 영업정지처분의 취소를 구할 법률상 이익(가중 제재처분기준이 있는 경우), ㄹ 국가배상소송에서 수소법원의 위법성 독자 판단(공정력과 선결문제)을 판단한다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.
각 지문 검토
ㄱ. 영업허가와 부관(조건) — 옳음
식품위생법 제37조(영업허가 등) ② 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 제1항에 따른 영업허가를 하는 때에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 식품위생법 제37조
본 지문 → 옳음.
근거: 식품위생법 제37조 제2항은 영업허가를 하는 때에 필요한 조건(부관)을 붙일 수 있다고 명문으로 규정한다. 따라서 A시장은 유흥주점 영업허가 시 필요한 조건을 붙일 수 있다. 지문이 법령에 부합한다.
ㄴ. 부령인 제재처분기준과 처분의 적법성 판단 — 옳음
대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결
제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제재적 행정처분 기준이 부령 형식인 경우 그에 따른 처분의 적법성 판단 방법
본 지문 → 옳음.
근거: 식품위생법 시행규칙의 행정처분기준(제재처분기준)은 부령의 형식이지만 그 실질은 행정청 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하여 대외적 구속력이 없으므로, 영업정지처분의 적법 여부는 그 기준 적합 여부만이 아니라 법의 규정 및 취지에 적합한지에 따라 판단하여야 한다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2007두6946)는 제15회 공법 36번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 제재기간 경과와 취소를 구할 법률상 이익 — 옳지 않음
대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결(다수의견)
규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 받은 상대방이 그 처분의 존재로 인하여 장래에 받을 불이익, 즉 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적인 것이므로, 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 그 불이익을 제거할 필요가 있다. … 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 … 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도 … 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (1)：처분에서 정한 제재기간의 경과
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 식품위생법 시행규칙이 “2차 위반 시 영업정지 3개월”이라는 가중 제재처분기준을 두고 있으므로, 2개월 영업정지처분의 제재기간이 경과하여 그 효과가 소멸하였더라도 甲은 장래의 가중처분이라는 불이익을 제거하기 위하여 그 취소를 구할 법률상 이익이 있다. 따라서 “법률상 이익이 인정되지 아니한다”는 ㄷ은 옳지 않다.
이 판례(2003두1684 전합)는 제2회·제3회·제6회·제9회·제10회·제14회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
ㄹ. 국가배상소송과 위법성의 독자적 판단 — 옳음
대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결
위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 처분의 공정력은 국가배상청구를 배제하지 않으므로, 미리 그 처분의 취소판결을 받지 않았더라도 국가배상소송의 수소법원은 그 처분에 국가배상법상 법령 위반사유가 있는지를 선결문제로 독자적으로 판단할 수 있다(취소소송 전치 불요). 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(72다337)는 제3회 공법 23번·제4회 공법 24번·제5회 공법 23번·제11회 공법 23번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄹ → 정답은 4번.
학습 포인트: 식품위생법상 영업허가에는 조건(부관)을 붙일 수 있고(ㄱ), 부령 형식의 제재처분기준은 행정규칙에 불과하여 처분의 적법성은 법의 규정·취지로 판단한다(ㄴ). 가중 제재처분기준이 있는 경우 제재기간이 경과해도 취소를 구할 법률상 이익이 인정되며(ㄷ가 틀린 이유), 공정력은 국가배상청구를 막지 못하므로 수소법원이 위법성을 독자 판단할 수 있다(ㄹ).