제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
행정소송상 주장책임과 증명책임(입증책임)에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 취소소송에서 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 법원은 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 사정판결을 할 수 있다.
ㄴ. 정보공개거부처분 취소소송에서 비공개사유의 주장·입증책임은 피고인 공공기관에 있다.
ㄷ. 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에서 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임은 원고에게 있다.
ㄹ. 국가유공자 인정과 관련하여, 공무수행으로 상이(傷痍)를 입었다는 점이나 그로 인한 신체장애의 정도가 법령에 정한 등급 이상에 해당한다는 점에 관한 증명책임은 국가유공자 등록신청인에게 있지만, 그 상이가 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 입은 것’이라는 사정에 관한 증명책임은 피고인 처분청에게 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
행정소송에서 주장책임·증명책임(입증책임)의 분배를 묻는다. ㄱ 사정판결의 직권 가부, ㄴ 정보공개거부의 비공개사유 입증책임, ㄷ 무효확인소송의 무효사유 입증책임, ㄹ 국가유공자 인정요건과 본인 과실 경합 사정의 증명책임이 쟁점이다.
근거 법령
행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
행정소송법 제28조(사정판결) ① 원고의 청구가 이유있다고 인정하는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제26조 · 제28조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 사정판결은 당사자의 명백한 주장이 없어도 직권으로 할 수 있다
대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결(판결요지 [4])
"… 사정판결은 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 할 수 있는 것이나, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 판단하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사정판결의 직권 가부 (당사자의 명백한 주장 없어도 직권 가능)
본 지문 → 옳다(○).
ㄴ. 옳음 — 정보공개거부의 비공개사유 주장·입증책임은 피고 공공기관에 있다
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결(판결요지 [1])
"… 공개를 요구받은 공공기관으로서는 … 비공개사유에 해당하지 않는 한 이를 공개하여야 할 것이고, 만일 이를 거부하는 경우라 할지라도 … 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 같은 법 제7조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하는지를 주장·입증하여야만 할 것이며, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 정보공개거부처분 취소소송에서 비공개사유의 주장·입증책임 (피고 공공기관)
본 지문 → 옳다(○). 비공개사유의 존재는 정보공개를 거부하는 피고 공공기관이 주장·입증하여야 한다.
ㄷ. 옳음 — 무효확인소송에서 무효사유의 주장·입증책임은 원고에게 있다
대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결(판결요지 가)
"행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장, 입증할 책임이 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정처분 무효확인소송에서 무효사유의 주장·입증책임 (원고)
본 지문 → 옳다(○). 취소소송에서 처분의 적법성 입증책임이 피고에게 있는 것과 달리, 무효확인소송에서는 ‘중대·명백한 하자(무효사유)’의 입증책임이 원고에게 있다.
ㄹ. 옳음 — 국가유공자 요건은 신청인이, 본인 과실 경합 사정은 처분청이 증명책임을 진다
대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두26589 판결(판결요지)
"국가유공자 인정 요건, 즉 공무수행으로 상이를 입었다는 점이나 그로 인한 신체장애의 정도가 법령에 정한 등급 이상에 해당한다는 점은 국가유공자 등록신청인이 증명할 책임이 있지만, 그 상이가 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 입은 것’이라는 사정, 즉 지원대상자 요건에 해당한다는 사정은 … 처분청이 증명책임을 진다고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가유공자 인정요건과 본인 과실 경합 사정의 증명책임 분배
본 지문 → 옳다(○). 권리근거사실(국가유공자 요건)은 신청인이, 권리장애사실(본인 과실 경합)은 처분청이 증명책임을 진다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 모두 → 정답은 5번.
학습포인트: 증명책임 분배의 원칙(법률요건분류설)으로 정리한다. ㄴ 정보공개 비공개사유(권리장애사실)는 피고 공공기관, ㄷ 무효확인소송의 무효사유는 원고(중대·명백 하자를 주장하는 자), ㄹ 국가유공자 요건은 신청인·본인 과실 경합 사정은 처분청. ㄱ 사정판결은 당사자 주장 없이도 직권으로 가능하다는 점(주장책임의 예외)을 함께 기억한다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」