제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 29번
문제
甲종교법인(이하 ‘甲’이라 함)은 도시계획구역 내 생산녹지지역에 속한 농지(답)인 토지를 매수하면서 A시장에게 토지거래계약허가를 신청하여 허가를 받았다. 甲은 토지거래계약허가 신청을 하면서 농지(답)인 그 토지를 대지로 형질변경하여 종교시설인 회관을 건립하기 위한 것임을 명시하고 그러한 내용의 사업계획서를 제출하였고, A시의 담당 공무원에게 문의하여 “관계 법령을 검토한 결과 해당 토지에 대하여는 토지형질변경이 가능하며 우리 시 조례에 의하여 종교시설의 건축이 가능하다.”라는 답변을 들었으며, 당시 담당 공무원으로부터 “甲은 토지거래계약 허가를 받은 날부터 1년 이내에 회관을 건립한다.”라는 각서를 제출할 것을 요구받아 이를 제출하였다. 甲은 이를 신뢰하여 상당한 자금을 들여 건축준비를 하였다. 그 후 甲은 건축허가를 위한 토지형질변경허가를 신청하였으나, A시장은 해당 토지는 관련법상 생산녹지지역으로 지정된 곳으로 우량농지로서 보전이 필요하다는 이유로 불허가하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. A시장의 토지거래계약 허가처분은 강학상 인가에 해당한다.
ㄴ. A시 담당 공무원의 답변은 행정청의 단순한 정보제공 내지는 일반적인 법률상담이라기보다는 토지형질변경이 가능하다는 공적 견해표명을 한 것으로 볼 수 있다.
ㄷ. A시장의 甲에 대한 토지형질변경신청 불허가결정이 우량농지로 보전하려는 공익과 甲이 입게 될 불이익을 상호 비교·교량하여 만약 전자가 후자보다 더 큰 것이 아니라면 이는 비례의 원칙에 위반되는 것으로 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 봄이 상당하다.
ㄹ. 甲이 A시 담당 공무원의 답변에 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 신뢰보호원칙의 적용을 받지 못한다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
종교법인 甲이 농지를 매수하여 토지거래계약허가를 받고 담당 공무원으로부터 토지형질변경이 가능하다는 답변을 들은 뒤 건축준비를 하였으나 시장이 우량농지 보전을 이유로 토지형질변경을 불허가한 사안이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결의 사실관계). ㄱ(토지거래계약 허가의 성질), ㄴ(담당 공무원 답변의 공적 견해표명성), ㄷ(불허가처분의 비례원칙 위반), ㄹ(귀책사유와 신뢰보호)을 판단한다. 옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 전부이다.
각 지문 검토
ㄱ. 토지거래계약 허가의 성질 — 옳음
대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결
국토이용관리법상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’ 허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 … 무효[이다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 유동적 무효：(구)국토이용관리법상 규제구역 내의 토지거래의 효과
본 지문 → 옳음.
근거: 규제구역 내 토지거래계약 허가는 사인 간의 토지거래계약(기본행위)의 법률상 효력을 완성시켜 주는 보충행위, 즉 강학상 ‘인가’에 해당한다(허가 전에는 유동적 무효, 허가로 소급하여 유효). 지문이 판례에 부합한다.
ㄴ. 담당 공무원 답변의 공적 견해표명성 — 옳음
대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결
공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신뢰보호원칙의 요건(공적 견해표명)과 토지형질변경 불허가의 비례원칙 위반
본 지문 → 옳음.
근거: 담당 공무원이 관계 법령을 검토한 결과 토지형질변경이 가능하고 종교시설 건축이 가능하다고 한 답변은, 그 지위·임무와 답변의 경위 및 상대방의 신뢰가능성에 비추어 단순한 정보제공이나 일반적 법률상담이 아니라 공적 견해표명에 해당한다. 지문이 판례에 부합한다.
ㄷ. 불허가처분의 비례원칙 위반 — 옳음
대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결
… 당해 토지에 대하여 그 형질변경을 불허하고 이를 우량농지로 보전하려는 공익과 위 형질변경이 가능하리라고 믿은 종교법인이 입게 될 불이익을 상호 비교·교량하여 만약 전자가 후자보다 더 큰 것이 아니라면 [그 불허가처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신뢰보호원칙의 요건(공적 견해표명)과 토지형질변경 불허가의 비례원칙 위반
본 지문 → 옳음.
근거: 우량농지 보전이라는 공익과 공적 견해표명을 신뢰한 종교법인이 입게 될 불이익을 비교·교량하여 전자가 후자보다 더 크지 않다면, 그 불허가처분은 비례의 원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(96누18380)는 제3회 공법 20번·제6회 공법 25번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 귀책사유와 신뢰보호 — 옳음
대법원 2008. 1. 17. 선고 2006두10931 판결
… 그 개인의 귀책사유라 함은 행정청의 견해표명의 하자가 상대방 등 관계자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위 등 부정행위에 기인한 것이거나 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 등을 의미한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정법의 일반원칙：신뢰보호원칙 (4)
본 지문 → 옳음.
근거: 신뢰보호원칙의 둘째 요건(귀책사유 없을 것)에서 말하는 귀책사유에는, 견해표명의 하자가 상대방의 사실은폐·사위의 신청행위에 기인한 경우뿐 아니라 그러한 부정행위가 없더라도 하자가 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우가 포함된다. 따라서 甲이 답변의 하자를 알았거나 중과실로 알지 못하였다면 신뢰보호원칙의 적용을 받지 못한다. 지문이 판례에 부합한다.
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ → 정답은 5번.
학습 포인트: 본 사안은 96누18380 판결의 사실관계 그대로이다. 규제구역 내 토지거래계약 허가는 강학상 인가이고(ㄱ), 담당 공무원의 형질변경 가능 답변은 실질에 의하여 공적 견해표명으로 인정되며(ㄴ), 우량농지 보전의 공익이 신뢰이익보다 크지 않으면 불허가처분은 비례원칙 위반으로 위법하다(ㄷ). 다만 상대방이 하자를 알았거나 중과실로 몰랐다면 귀책사유가 있어 신뢰보호를 받지 못한다(ㄹ).