제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 30번
문제
지방자치단체의 조례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 지방자치단체의 장에게 위임된 국가사무인 기관위임사무에 대하여 개별법령에서 그에 관한 일정한 사항을 조례로 정하도록 하는 것은 기관위임사무의 성질상 허용될 수 없다.
- ② ｢지방자치법｣은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 지방의회는 견제의 범위를 넘어서 조례로써 지방자치단체의 장의 고유권한을 침해하는 규정을 둘 수 없다.
- ③ 지방자치단체의 주민은 공공시설의 설치를 반대하는 내용의 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 없다.
- ④ 지방자치단체의 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다.
- ⑤ 법령의 위임 없이, 교원인사에 관한 사항을 심의하기 위하여 공립학교에 교원인사자문위원회를 두도록 하고 그 심의사항에 관하여 규정한 조례는 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
지방자치단체 조례의 한계에 관한 종합 문제다. ① 기관위임사무에 대한 위임조례 가부, ② 지방의회 조례에 의한 장의 고유권한 침해, ③ 주민조례 제정·개폐청구의 대상 제외, ④ 법령과 별도 목적의 조례, ⑤ 국가사무에 대한 조례제정권의 한계가 쟁점이다.
근거 법령
지방자치법 제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제28조
자치조례는 자치사무와 단체위임사무에 관하여 제정할 수 있고(법령의 범위 안에서), 기관위임사무는 원칙적으로 조례의 대상이 아니다(다만 개별법령이 위임하면 위임조례 가능).
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 기관위임사무도 개별법령이 위임하면 위임조례로 정할 수 있다
대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결(판결요지 [1])
"… 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가사무(기관위임사무)에 관한 위임조례：개별법령 위임 시 위임조례 제정 가능
본 지문 → 옳지 않음(×, 정답). 기관위임사무는 원칙적으로 조례의 대상이 아니지만, 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임한 경우에는 위임조례를 제정할 수 있다. 지문이 “기관위임사무의 성질상 (개별법령 위임이 있어도) 허용될 수 없다”고 단정한 것은 판례와 다르다.
② 옳음 — 조례로써 지방자치단체장의 고유권한을 침해할 수 없다
대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결(판결요지 [4])
"지방자치법은 지방의회와 지방자치단체의 장에게 독자적 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로, 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어서 고유권한을 침해하는 규정을 둘 수 없다 …"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지방의회 조례가 지방자치단체장의 고유권한을 침해할 수 있는지 (소극)
본 지문 → 옳다(○).
③ 옳음 — 공공시설의 설치를 반대하는 사항은 주민조례 제정·개폐청구의 대상이 아니다
주민의 조례 제정·개폐 청구제도(구 지방자치법 제15조, 현행 「주민조례발안에 관한 법률」 제4조)는 ‘법령을 위반하는 사항’, ‘지방세·사용료·수수료·부담금의 부과·징수 또는 감면에 관한 사항’, ‘행정기구를 설치·변경하는 것에 관한 사항이나 공공시설의 설치를 반대하는 사항’을 청구대상에서 제외하고 있다. 따라서 공공시설의 설치를 반대하는 내용의 조례 제정·개폐는 주민이 청구할 수 없다.
본 지문 → 옳다(○).
④ 옳음 — 법령과 별도 목적으로 법령의 목적·효과를 저해하지 않는 조례는 법령에 위반되지 않는다
대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결(판결요지 [2])
"… 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 … 에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조례에 대한 법률의 우위 (2)
본 지문 → 옳다(○).
⑤ 옳음 — 법령 위임 없이 국가사무(교원인사)를 규정한 조례는 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다
대법원 2016. 12. 29. 선고 2013추36 판결(판결요지 [3])
"… 이 사건 조례안 제10조가 교원인사에 관한 사항을 심의하기 위하여 공립학교에 교원인사자문위원회를 두도록 하고 그 심의사항에 관하여 규정한 것은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 교원인사자문위원회 설치 조례：국가사무를 법령 위임 없이 조례로 정한 것으로 위법
본 지문 → 옳다(○). 교원의 지위에 관한 사항은 국가사무이므로 법령의 위임 없이 조례로 정할 수 없다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습포인트: 조례제정권의 범위는 ‘사무의 성질 + 법령의 범위’로 가린다. 자치사무·단체위임사무는 자치조례, 기관위임사무는 원칙 ✗이나 개별법령 위임 시 위임조례 가능(①이 틀린 이유, 99추85). ② 장의 고유권한 침해 ✗, ③ 공공시설 설치 반대 사항은 주민조례청구 대상 제외, ④ 법령과 별도 목적·저해 없으면 위반 ✗(2006추38), ⑤ 국가사무(교원인사)는 법령 위임 없이 조례 ✗(2013추36)로 정리한다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」