제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
외국인 甲은 방문취업 체류자격(H-2)으로 대한민국에 입국한 후, 재외동포 체류자격(F-4)으로 체류자격을 변경하여 체류하던 중 직업안정법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 확정되었다. 이에 관할 지방출입국·외국인관서의 장은 甲에 대하여 강제퇴거명령 및 ｢출입국관리법｣ 제63조 제1항에 정한 보호명령을 하였다.
이에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
【참고】
｢출입국관리법｣ 제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.
ㄱ. 甲이 즉시 국외로 강제퇴거되지 않기 위해서 강제퇴거명령에 대하여 항고소송과 함께 집행정지신청을 한 경우, 그 본안소송인 항고소송이 부적법 각하되어 그 판결이 확정되면 집행정지신청도 부적법하게 된다.
ㄴ. 甲에 대한 위 보호명령은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 경우에 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분으로서 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이므로, 법원으로부터 강제퇴거명령에 대하여 집행정지결정을 받으면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지된다.
ㄷ. 헌법 제12조 제1항은 처벌·보안처분 또는 강제노역에 관하여 적법절차원칙을 규정하고 있는데, 이 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 위와 같은 강제퇴거명령 및 보호명령에 대하여도 적용된다. 그러나 ｢출입국관리법｣상 보호명령에 의한 보호의 개시나 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.
ㄹ. ｢출입국관리법｣상 보호명령제도는 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하기 위한 목적에서 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법으로 인정되는 것으로 목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정되고, 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적·잠정적으로 신체의 자유를 제한하고, 또한 보호의 일시해제, 이의신청, 행정소송 및 집행정지 등 강제퇴거대상자가 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있어 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족하므로, 과잉금지의 원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해한다고는 볼 수 없다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
외국인에 대한 강제퇴거명령과 ｢출입국관리법｣ 제63조 제1항의 보호명령을 둘러싼 쟁점이다. ㄱ 본안(항고소송) 부적법 시 집행정지의 운명, ㄴ 강제퇴거명령 집행정지가 보호명령 집행을 당연히 정지시키는지, ㄷ 보호명령과 적법절차원칙, ㄹ 보호명령과 과잉금지원칙(신체의 자유)이 쟁점이다.
근거 법령
출입국관리법 제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 출입국관리법 제63조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 본안 항고소송이 부적법 각하·확정되면 집행정지신청도 부적법하게 된다
대법원 1999. 11. 26.자 99부3 결정(판결요지 [1])
"… 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 요건 (4)：본안청구의 적법성도 집행정지의 요건
본 지문 → 옳다(○). 집행정지는 본안청구의 적법성을 요건으로 하므로, 본안인 항고소송이 부적법 각하되어 확정되면 집행정지신청도 부적법하게 된다.
ㄴ. 옳지 않음 — 강제퇴거명령 집행정지를 받더라도 보호명령 집행이 당연히 정지되는 것은 아니다
보호명령(출입국관리법 제63조 제1항)은 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 송환할 수 없는 경우 송환할 수 있을 때까지 일시적으로 보호하는 것을 목적으로 하는 처분으로서 강제퇴거명령을 전제로 하나, 그렇다고 하여 강제퇴거명령에 대한 집행정지결정이 있으면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행까지 정지되는 것은 아니다(대법원 1997. 1. 20.자 96두31 결정).
본 지문 → 옳지 않음(×). 보호명령은 강제퇴거명령과 목적·요건을 달리하는 별개의 처분이므로, 강제퇴거명령의 집행정지가 곧바로 보호명령의 집행정지를 가져오지는 않는다. 지문이 “그 성질상 당연히 보호명령의 집행도 정지된다”고 한 것은 판례와 반대이다.
ㄷ. 옳음 — 보호명령에도 적법절차원칙이 적용되나, 사법부 판단 절차가 없다고 곧바로 위반은 아니다
헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29(결정요지 나)
"… 보호의 개시나 연장 단계에서 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다. 강제퇴거대상자는 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있고 …"
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 강제퇴거대상자 보호(출입국관리법 §63①)의 과잉금지·적법절차원칙 위반 여부 (소극)
본 지문 → 옳다(○). 적법절차원칙은 형사절차에 국한되지 않고 강제퇴거·보호명령에도 적용되지만, 보호의 개시·연장 단계에 제3의 중립기관·사법부 판단 절차가 없다고 하여 곧바로 적법절차원칙 위반은 아니다(다수의견).
ㄹ. 옳음 — 보호명령제도는 과잉금지원칙에 위반되어 신체의 자유를 침해하지 않는다
헌재 2018. 2. 22. 2017헌가29(결정요지 가)
"… 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국·체류관리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다. … 보호의 일시해제, 이의신청, 행정소송 및 집행정지 등 강제퇴거대상자가 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건도 충족한다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해하지 아니한다."
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 강제퇴거대상자 보호(출입국관리법 §63①)의 과잉금지·적법절차원칙 위반 여부 (소극)
본 지문 → 옳다(○). 지문은 위 다수의견을 그대로 옮긴 것이다(재판관 5인의 위헌의견 있음).
결론
옳은 것은 ㄱ, ㄷ, ㄹ → 정답은 3번.
학습포인트: ㄱ 집행정지는 본안의 적법성을 요건으로 한다(99부3). ㄴ 강제퇴거명령과 보호명령은 별개 처분이어서 강제퇴거명령 집행정지가 보호명령 집행을 당연히 정지시키지 않는다(96두31)는 점이 함정이다. ㄷㄹ 출입국관리법상 보호(2017헌가29)는 적법절차원칙·과잉금지원칙에 위반되지 않는다는 것이 다수의견이며, 보호기간 상한 부재 등을 이유로 한 5인의 위헌의견이 대립한다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」