제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 32번
문제
행정상 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. ｢국유재산법｣상 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금의 부과는 ｢민법｣상 부당이득반환청구권의 행사로 볼 수 있으므로 사법상의 법률행위에 해당한다.
ㄴ. 지방자치단체에 근무하는 청원경찰이 뇌물을 받아 직무상 의무를 위반하였다는 이유로 파면을 당한 경우에, 청원경찰은 청원주와 사법상 근로계약을 체결함으로써 임용되는 것이므로 위 파면의 정당성에 대해서는 민사소송으로 다투어야 한다.
ㄷ. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의한 협의취득은 사법상의 법률행위이므로 당사자 사이의 자유로운 의사에 따라 채무불이행책임이나 매매대금 과부족금에 대한 지급의무를 약정할 수 있다.
ㄹ. 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위하여 관계 행정기관의 장이 사인과 체결하는 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
행정상 법률관계가 공법관계(행정처분·공법상 계약)인지 사법관계(사법상 법률행위)인지를 가린다. ㄱ 국유재산 변상금부과, ㄴ 청원경찰 징계, ㄷ 협의취득, ㄹ 정보화지원 협약의 법적 성질이 쟁점이다.
근거 법령
행정소송법 제2조 ① 1. “처분등”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 …를 말한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제2조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 국유재산 변상금부과는 사법상 법률행위가 아니라 행정처분이다
대법원 1988. 2. 23. 선고 87누1046, 1047 판결
"… 그 징벌적 의미에서 국가측이 일방적으로 그 2할 상당액을 추가하여 변상금을 징수토록 하고 있으며 … 변상금의 체납시 국세징수법에 의하여 강제징수토록 하고 있는 점 등에 비추어 보면 … 변상금부과처분은 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국유재산 무단점유자에 대한 변상금부과처분의 법적 성질 (행정처분)
본 지문 → 옳지 않음(×). 변상금부과는 징벌적 성격·강제징수 등에 비추어 공권력 행사로서 행정처분이다. 지문이 “민법상 부당이득반환청구권 행사로서 사법상 법률행위”라고 한 것은 판례와 반대이다.
ㄴ. 옳지 않음 — 국가·지방자치단체 청원경찰의 근무관계는 공법관계이므로 징계처분은 행정소송으로 다툰다
대법원 1993. 7. 13. 선고 92다47564 판결
"국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 … 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, … 공무원연금법에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법이 아닌 국가배상법이 적용되는 등의 특질이 있으며 … 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려우므로 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가·지방자치단체 청원경찰 근무관계의 성질과 징계처분 불복방법 (행정소송)
본 지문 → 옳지 않음(×). 국가·지방자치단체 청원경찰의 근무관계는 공법관계이므로 파면 등 징계처분의 정당성은 행정소송으로 다투어야 한다. 지문이 “사법상 근로계약·민사소송”이라고 한 것은 판례와 반대이다. 이 판례(92다47564)는 제4회 공법36번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 옳음 — 공익사업법상 협의취득은 사법상 법률행위이다
대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다91206 판결(판결요지 [1])
"공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의한 협의취득은 사법상의 법률행위이므로 당사자 사이의 자유로운 의사에 따라 채무불이행책임이나 매매대금 과부족금에 대한 지급의무를 약정할 수 있다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공익사업법상 협의취득의 법적 성질 (사법상 법률행위)
본 지문 → 옳다(○). 협의취득은 사법상 매매계약이므로 당사자가 자유로이 채무불이행책임·과부족금 지급의무를 약정할 수 있다. 이 판례(2010다91206)는 제3회 공법37번·제6회 공법40번에서도 출제되었습니다.
ㄹ. 옳음 — 중소기업 정보화지원사업 협약은 공법상 계약이다
대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결(판결요지 [2])
"중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위하여 중소기업청장이 체결하는 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당하는 점 … 협약의 해지 및 그에 따른 환수통보는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 보아야 하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (1)：행정행위와의 구별
본 지문 → 옳다(○). 정보화지원사업 협약은 공법상 계약이다(따라서 그 해지·환수통보는 처분이 아니라 공법상 계약의 의사표시). 이 판례(2015두41449)는 제6회 공법40번·제7회 공법21번·제12회 공법22번·제14회 공법26번·제15회 공법30번 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례입니다.
결론
옳고 그름의 조합은 ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○) → 정답은 3번.
학습포인트: 공법관계 vs 사법관계 구별의 대표 사례다. 공법관계(○): 국유재산 변상금부과(행정처분, ㄱ), 청원경찰 근무·징계(행정소송, ㄴ), 정보화지원 협약(공법상 계약, ㄹ). 사법관계(○): 공익사업 협의취득(사법상 법률행위, ㄷ). 같은 ‘국유재산’ 관련이라도 변상금부과(공권력)는 처분, 행정재산 사용·수익허가도 처분인 반면, 잡종재산 대부·협의취득은 사법행위라는 점을 구별한다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」