제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 33번
문제
행정처분을 다투는 사안에서 허용되지 않는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 사인이 대형마트에 대한 영업제한처분의 취소소송을 제기하면서 국제협정으로 체결되어 있는 ｢서비스 무역에 관한 일반협정(General Agreement on Trade in Services, GATS)｣상 시장접근 제한금지 조항의 위반을 독립된 취소사유로 주장하는 경우
ㄴ. 자동차운수사업면허조건을 위반한 甲에 대하여 A행정청이 부과한 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 때, 법원이 그 한도액을 초과한 부분만을 취소하는 경우
ㄷ. 일정한 법규위반사실이 행정처분의 전제사실이 되는 한편 이와 동시에 형사법규의 위반사실이 되는 때, 형사판결이 확정되지 않았음에도 이에 앞서 그 위반사실을 들어 행정처분을 하는 경우
ㄹ. ｢식품위생법｣에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고 요건을 갖춘 甲이 영업신고를 하였으나, 그 영업신고를 한 해당 건축물이 ｢건축법｣ 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라는 이유로 관할 행정청이 甲의 신고를 거부하는 경우
선지
- ① ㄱ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
행정처분을 다투는 사안에서 ‘허용되지 않는 것’을 가린다. ㄱ 사인이 GATS 위반을 독립된 취소사유로 주장하는 것, ㄴ 과징금이 법정 한도 초과 시 법원의 일부취소, ㄷ 형사판결 확정 전 행정처분, ㄹ 무허가 건물에서의 영업신고 거부가 쟁점이다.
각 지문 검토
ㄱ. 허용되지 않음 — 사인이 GATS 위반을 독립된 취소사유로 주장하는 것은 허용되지 않는다
GATS(서비스 무역에 관한 일반협정) 등 국가 간 협정은 국가와 국가 사이의 권리·의무관계를 설정하는 국제협정으로서, 그 내용·성질에 비추어 이와 관련된 법적 분쟁은 협정이 정한 분쟁해결기구에서 해결하는 것이 원칙이고 특별한 사정이 없는 한 사인에 대하여는 협정의 직접 효력이 미치지 아니한다. 따라서 사인이 GATS의 개별 조항 위반을 직접 국내 법원에 주장하여 처분의 취소를 구하거나 협정 위반을 처분의 독립된 취소사유로 주장하는 것은 허용되지 아니한다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결).
본 지문 → 허용되지 않음(정답 일부).
ㄴ. 허용되지 않음 — 과징금이 법정 한도액을 초과하여 위법한 경우 법원은 전부를 취소하여야 하고 일부취소할 수 없다
대법원 1993. 7. 27. 선고 93누1077 판결(판결요지 나)
"… 과징금을 부과키로 하였다면 그 금액은 얼마로 할 것인지 등에 관하여 재량권이 부여되어 있다 할 것이고 … 과징금 부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수는 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과징금부과처분이 법정 한도액을 초과하여 위법한 경우 취소범위 (전부취소)
본 지문 → 허용되지 않음(정답 일부). 과징금 액수 결정은 재량행위이므로 법정 한도 초과로 위법하면 법원은 전부취소할 수밖에 없고, 한도 초과부분만의 일부취소는 허용되지 않는다(재량행위에 대한 일부취소 불가).
ㄷ. 허용됨 — 형사판결 확정 전에도 위반사실을 들어 행정처분을 할 수 있다
대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두39156 판결(판시사항 [1])
"일정한 법규위반 사실이 행정처분의 전제사실이 되는 한편 이와 동시에 형사법규의 위반 사실이 되는 경우에 행정처분과 형벌은 각기 그 권력적 기초, 대상, 목적을 달리하므로 동일한 행위에 관하여 독립적으로 행정처분이나 형벌을 과하거나 이를 병과할 수 있는 것이고, … 형사판결 확정에 앞서 일정한 위반사실을 들어 행정처분을 하였다고 하여 절차적 위반이 있다고 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법규위반이 행정처분 전제사실이자 형사법규 위반인 경우 형사판결 확정 전 행정처분의 가부 (적극)
본 지문 → 허용됨(○). 행정처분과 형벌은 기초·대상·목적을 달리하므로 형사판결 확정 전에 위반사실을 들어 행정처분을 하는 것은 허용된다.
ㄹ. 허용됨 — 무허가 건물에서의 영업신고는 적법하지 않으므로 그 신고 수리(접수) 거부가 허용된다
대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도6829 판결(판결요지 [1])
"… 식품위생법에 따른 식품접객업(일반음식점영업)의 영업신고의 요건을 갖춘 자라고 하더라도, 그 영업신고를 한 당해 건축물이 건축법 소정의 허가를 받지 아니한 무허가 건물이라면 적법한 신고를 할 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 무허가 건물에서의 식품접객업(일반음식점) 영업신고의 적법 여부 (소극)
본 지문 → 허용됨(○). 무허가 건물에서의 영업신고는 적법한 신고가 될 수 없으므로 관할 행정청이 그 신고 수리를 거부하는 것은 허용된다.
결론
허용되지 않는 것은 ㄱ, ㄴ → 정답은 2번.
학습포인트: ‘허용되지 않는 것’을 고르는 문제다. ㄱ GATS 등 국가 간 협정 위반의 직접 원용·독립 취소사유 주장은 ✗(2015두295 전합), ㄴ 재량행위인 과징금이 법정 한도 초과로 위법하면 ‘전부취소’이지 일부취소는 ✗(93누1077). 반면 허용되는 것은 ㄷ 형사판결 확정 전 행정처분(병과 가능, 2015두39156), ㄹ 무허가 건물 영업신고의 수리 거부(2008도6829)다.
---
참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」