제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
행정의 실효성 확보수단에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 수용목적물인 토지나 가옥의 인도의무는 대체적 작위의무라 할 수 없으므로 그 인도의무 불이행에 대해서는 행정대집행을 할 수 없다.
- ② 계고서라는 명칭의 1장의 문서로 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우 ｢건축법｣에 의한 철거명령과 ｢행정대집행법｣에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각각 그 요건이 충족된 것으로 본다.
- ③ ｢건축법｣상 이행강제금은 과거의 일정한 법률위반 행위에 대한 제재로서의 형벌이 아니라 장래의 의무이행의 확보를 위한 강제수단일 뿐이어서 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행하는 과벌에 해당하지 않으므로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 동일한 범죄에 대한 거듭된 ‘처벌’에 해당되지 않는다.
- ④ 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다.
- ⑤ 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다. 이 경우를 제외하고 2 이상의 질서위반행위가 경합하는 경우에는 가장 중한 과태료에 그 1/2을 가산한다. 다만, 다른 법령(지방자치단체의 조례를 포함한다.)에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령으로 정하는 바에 따른다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
행정의 실효성 확보수단을 종합적으로 묻는다. ① 비대체적 인도의무와 대집행, ② 철거명령과 계고를 1장의 문서로 결합한 경우, ③ 이행강제금과 이중처벌금지원칙, ④ 세무조사결정의 처분성, ⑤ 질서위반행위 경합 시 과태료 부과방법을 검토한다.
근거 법령
질서위반행위규제법 제13조(수개의 질서위반행위의 처리) ① 하나의 행위가 2 이상의 질서위반행위에 해당하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료 중 가장 중한 과태료를 부과한다. ② 제1항의 경우를 제외하고 2 이상의 질서위반행위가 경합하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과한다. 다만, 다른 법령(지방자치단체의 조례를 포함한다)에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법령으로 정하는 바에 따른다.
— 국가법령정보센터 · 질서위반행위규제법 제13조
각 지문 검토
① 수용목적물인 토지·가옥의 인도의무는 비대체적이어서 대집행 대상이 아니다
대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결(판결요지 [1])
… 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행：대집행의 대상 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 토지·가옥의 인도(명도)의무는 직접적 실력행사가 필요한 비대체적 의무이므로 대집행의 대상이 될 수 없다. 이 판례(2004다2809)는 제12회 공법37번·제13회 공법22번에서도 출제되었습니다.
② 철거명령과 계고처분을 1장의 문서로 함께 하여도 각각 요건이 충족된다
대법원 1992. 4. 12. 선고 91누13564 판결(판결요지 [1])
계고서라는 명칭의 1장의 문서로서 일정기간 내에 위법건축물의 자진철거를 명함과 동시에 그 소정기한 내에 자진철거를 하지 아니할 때에는 대집행할 뜻을 미리 계고한 경우라도 건축법에 의한 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대집행의 절차：계고 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 한 장의 문서로 철거명령과 계고를 함께 하여도 두 처분은 독립한 것으로서 각각 요건이 충족된다. 이 판례(91누13564)는 제3회 공법30번·제10회 공법29번에서도 출제되었습니다.
③ 이행강제금은 형벌이 아니므로 이중처벌금지원칙이 적용되지 않는다
헌재 2011. 10. 25. 선고 2009헌바140 결정
… 이행강제금은 … 의무자에게 심리적 압박을 주어 장래에 그 의무를 이행하게 하려는 행정상 간접적인 강제집행 수단의 하나로서 과거의 일정한 법률위반 행위에 대한 제재로서의 형벌이 아니라 장래의 의무이행의 확보를 위한 강제수단일 뿐이어서 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행한다고 하는 과벌에 해당하지 아니하므로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌금지의 원칙이 적용될 여지가 없다 …
— 헌법재판소 결정 원문 · 표준판례: 건축법상 이행강제금과 이중처벌금지원칙 (형벌이 아니므로 적용 ✗)
본 지문 → 옳음.
근거: 이행강제금은 장래의 의무이행을 확보하기 위한 강제수단이지 과거의 위반에 대한 형벌이 아니므로, 형벌과 병과하더라도 이중처벌금지원칙에 위배되지 않는다. 이 판례(2009헌바140)는 제4회 공법34번에서도 출제되었습니다.
④ 세무조사결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다
대법원 2011. 3. 10. 선고 2009두23617, 23624 판결
… 세무조사결정은 납세의무자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 공권력의 행사에 따른 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정조사 (3)
본 지문 → 옳음.
근거: 세무조사결정이 있으면 납세의무자는 질문에 답하고 검사를 수인할 법적 의무를 부담하게 되므로, 그 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분으로서 항고소송의 대상이 된다.
⑤ 질서위반행위가 경합하면 각각 부과하며 1/2 가산 방식이 아니다
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 질서위반행위규제법 제13조 제2항은 “제1항의 경우를 제외하고 2 이상의 질서위반행위가 경합하는 경우에는 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과한다”고 규정한다(다만 다른 법령에 특별한 규정이 있으면 그에 따름). 지문은 “가장 중한 과태료에 그 1/2을 가산한다”고 하였으나, 법은 ‘각각 부과’(병과)를 정하고 있을 뿐 ‘1/2 가산’ 방식을 두고 있지 않다. 형법상 경합범 가중(형법 제38조)과 혼동한 함정이다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: ① 인도·명도의무는 비대체적 → 대집행 ✗, ② 철거명령과 계고를 1장으로 결합 가능(각 요건 충족), ③ 이행강제금은 형벌이 아니어서 이중처벌금지 부적용, ④ 세무조사결정은 처분(항고소송 대상). 함정은 ⑤로, 질서위반행위규제법 제13조 제2항은 경합 시 ‘각각 부과’이지 ‘가장 중한 과태료에 1/2 가산’이 아니다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」