제8회(2019년) 변호사시험 공법 선택형 35번
문제
甲은 자신의 영업소 인근 도로에 광고물을 설치하기 위해 관할 도로관리청인 A시장에게 도로점용허가를 신청하였으나 A시장은 신청 후 상당한 기간이 경과하였음에도 아무런 조치를 취하고 있지 않다.
이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲은 의무이행심판뿐만 아니라 부작위위법확인심판을 청구할 수 있으며, 이때 의무이행심판 인용재결의 기속력에 관한 ｢행정심판법｣ 규정은 부작위위법확인심판에 준용된다.
- ② 甲이 청구한 의무이행심판에 대하여 처분의 이행을 명하는 재결이 있음에도 불구하고 A시장이 재결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우, 甲은 관할 행정심판위원회에 간접강제를 신청할 수 있다.
- ③ 행정심판을 거치지 않고 부작위위법확인소송을 제기하는 경우 甲은 도로점용허가 신청 후 상당한 기간이 경과한 때부터 1년 내에 제소해야 한다.
- ④ 甲은 A시장의 부작위에 대해 행정심판을 거친 후 부작위위법확인의 소를 제기하려면 행정심판 재결서의 정본을 송달받은 날부터 60일 이내에 제기하여야 한다.
- ⑤ 甲이 제기한 부작위위법확인소송에서 A시장의 부작위가 위법한지 여부는 甲의 허가신청시를 기준으로 판단되어야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
도로점용허가 신청에 대한 행정청의 부작위에 대한 권리구제 수단을 묻는다. ① 행정심판의 종류, ② 의무이행심판 재결 불이행 시 간접강제, ③ 행정심판을 거치지 않은 부작위위법확인소송의 제소기간, ④ 행정심판을 거친 경우의 제소기간, ⑤ 부작위위법확인소송의 위법판단 기준시가 쟁점이다.
근거 법령
행정심판법 제5조(행정심판의 종류) … 1. 취소심판 … 2. 무효등확인심판 … 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판
행정심판법 제50조의2(위원회의 간접강제) ① 위원회는 피청구인이 제49조 제2항(제49조 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제3항에 따른 처분을 하지 아니하면 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.
행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. … 다만, … 행정심판청구를 할 수 있는 경우 … 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제5조 · 제50조의2 · 행정소송법 제20조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 행정심판법상 부작위위법확인심판은 인정되지 않는다
행정심판법 제5조는 행정심판의 종류로 취소심판·무효등확인심판·의무이행심판만을 규정하고 있고, 부작위위법확인심판은 두고 있지 않다. 부작위에 대한 행정심판은 ‘의무이행심판’으로 다툰다.
본 지문 → 옳지 않음(×). 부작위위법확인‘심판’은 존재하지 않으므로(부작위위법확인‘소송’만 있음), 이를 청구할 수 있다거나 그에 의무이행심판 인용재결의 기속력 규정이 준용된다는 서술은 옳지 않다.
② 옳음 — 의무이행심판 처분명령재결 불이행 시 청구인은 간접강제를 신청할 수 있다
행정심판법 제50조의2(위원회의 간접강제) ① 위원회는 피청구인이 … 제49조 제3항에 따른 처분을 하지 아니하면 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 … 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제50조의2
본 지문 → 옳다(○). 처분의 이행을 명하는 재결(처분명령재결)이 있음에도 행정청이 따르지 않으면 청구인은 관할 행정심판위원회에 간접강제를 신청할 수 있다(2017. 4. 18. 신설).
③ 옳지 않음 — 행정심판을 거치지 않은 부작위위법확인소송은 제소기간의 제한을 받지 않는다
부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있으므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다. 다만 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제38조 제2항이 준용하는 제20조의 제소기간(재결서 정본 송달일부터 90일) 내에 제기하여야 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008두10560 판결).
본 지문 → 옳지 않음(×). 행정심판을 거치지 않은 경우에는 제소기간 제한이 없으므로, “신청 후 상당한 기간이 경과한 때부터 1년 내에 제소해야 한다”는 서술은 옳지 않다.
④ 옳지 않음 — 행정심판을 거친 경우 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다
부작위위법확인소송에도 행정소송법 제38조 제2항에 의하여 제소기간에 관한 제20조가 준용되므로, 행정심판을 거친 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날부터 90일 이내에 소를 제기하여야 한다.
본 지문 → 옳지 않음(×). “60일 이내”가 아니라 “90일 이내”이다.
⑤ 옳지 않음 — 부작위위법확인소송의 위법판단 기준시는 판결시(사실심 변론종결시)이다
부작위위법확인소송에서는 다툼의 대상인 ‘처분’이 존재하지 아니하므로, 위법 여부의 판단 기준시는 처분시가 아니라 판결시(사실심 변론종결시)가 된다(통설·판례).
본 지문 → 옳지 않음(×). “甲의 허가신청시”를 기준으로 한다는 서술은 옳지 않다.
결론
옳은 것은 ② → 정답은 2번.
학습포인트: 부작위에 대한 구제수단은 ‘심판’과 ‘소송’을 구별한다. 행정심판: 의무이행심판(○), 부작위위법확인심판(✗) — ①. 처분명령재결 불이행 시 간접강제 가능(행정심판법 제50조의2) — ②. 부작위위법확인소송: 행정심판 미경유 시 제소기간 제한 ✗(③), 행정심판 경유 시 재결서 정본 송달일부터 90일(④), 위법판단 기준시 = 판결시(⑤). ③④⑤는 모두 부작위위법확인소송 제소기간·기준시 법리의 함정이다.
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참고: 장다훈 「2019년 제8회 변호사시험 행정법 해설」